第十一篇国际货物运输法律应用操作实务

第十一篇国际货物运输法律应用操作实务第六十九章国际货物运输法律及其处理争议的途径一、过货物运输法律的含义国际货物运输法，简单地说，是调整各种货物跨越国境运输的法律规范的总和。按照时间先后顺序来说，国际货物运输法有事前预防和事后处理两种功能。二、处理国际货物运输争议的途径在国际货物运输争议发生后当事双方或各方寻求解决争议的有效途径就显得尤为重要。根据不同途径的不同性质和特点，以及它们对解决争议的不同作用划分，处理国际货物运输争议的途径主要有自决与和解、调解、仲裁和诉讼。（一）自决与和解自决与和解是解决包括国际货物运输争议在内的各种民事争议的最原始和最简单的一种方式，属于“自力救济”的范畴，其中自决注重强力，不利于对弱者的保护，逐渐被文明社会所禁止；和解注重理智和情感，有利于从形式上和心理上消除当事人的对抗，比自决效果好。和解是指没有第三者参加而自行解决争议，其结果是达成和解协议。和解的方式大致分为四种：自行解决、委托代理解决、仲裁庭外和解、法院庭外和解。许多分歧不严重，争议金额不大，责任比较清楚的案件是通过这种途径解决的。和解的有点是，解决争议时间短，费用低或没有费用，不伤和气，有利于以后的进一步合作。其不足是，当事人达成的和解协议不具有强制执行力，任何一方的反悔都会使协议无法履行。（二）调解调解属于“公力救济”范畴，是指在第三者的主持或参与下解决当事人之间的争议。调解人在进行调解时，必须遵守三项原则：其一是当事人自愿原则；其二是查明事实，分清是非的原则；其三是合法原则。在调解的情况下，除当事人在调解协议上签字盖章外，调解人也要签字盖章。是否有第三者参与是调解与和解的主要区别。调解与仲裁和诉讼的主要区别是，调解的结果更多地体现了争议主体的意志，而仲裁和诉讼更多地体现了仲裁机构或法院的意志。根据调解人不同，调解可以分为法院调解、仲裁机构调解以及其他单位和公民个人调解。（三）仲裁仲裁是当事人根据它们之家打车个的书面仲裁协议，将争议提交某一仲裁机构进行裁决的制度。（四）诉讼诉讼是当事人以起诉的方式，由法院依照法定程序行使审判权来解决争议的一种重要途径，是解决各种争议方式中最权威和最有效的一种。诉讼的本质特征在于依靠国家权利解决争议，其解决争议的依据只能是国家立法，而且解决争议的结果或者靠国家强制力的保证实现，或者直接凭借国家强制力来实现。第七十章国际货物运输诉讼操作实务一、国际货物运输诉讼的含义、适用的程序及民事诉讼的关系（一）国际货物运输诉讼的含义国际货物运输诉讼是指法院在国际货物运输诉讼当事人和其他诉讼参与人参加下，依法审理和裁判国际货物运输争议案件的全部活动过程。（二）国际货物运输诉讼适用的程序依照各国法院的普遍做法，审理国际货物运输诉讼案件均适用法院所在地国家的程序法。中华人民共和国法院审理国际货物运输诉讼案件所适用的程序依据主要是：1.《中华人民共和国民事诉讼法》。2.《中户人民共和国海事诉讼特别程序法》。3.中国最高人民法院有关国际货物运输诉讼方面的规定。4.中国缔结或参加的多边或双边国际条约、司法协助条约。（三）国际货物运输诉讼与民事诉讼的关系1.国际货物运输诉讼是民事诉讼的组成部分民事诉讼是指法院在民事当事人和其他诉讼参与人参加下，依法审理和裁判民事争议案件的全部活动过程。国际货物运输诉讼属于民事诉讼的范畴，是民事诉讼的一个组成部分，民事诉讼保护国际货物运输诉讼。2.国际货物运输争议与一般民事诉讼相比有如下特点（1）在受案范围上，国际货物运输诉讼主要是有关物权、债权纠纷案件，没有人身关系引起的诉讼案件。（二）在司法管辖上，国际货物运输诉讼当事人的选择管辖具有重要意义，因为各国国际货物运输诉讼有关地域管辖的规定给法院以广泛的管辖权，致使当事人在法院管辖上有很大的灵活性。（三）在保全措施上，诉前保全在解决国际货物运输争议中起到重要作用，突出体现在诉前和船上。诉前和船使海事案件解决的速度加快，使海事请求人的权利得到及时的保护。二、管辖的概念、种类、冲突及其解决（一）管辖的概念管辖是指确定上下级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。法院依法对案件具有管辖的权利称为管辖权。诉讼当事人依法向有管辖权的法院提起诉讼，法院因此进行管辖的行为称为行驶管辖权。（二）管辖的种类中国民事诉讼法规定了如下几种管辖：管辖从理论上分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖是指由法律明确规定的法院管辖，裁定管辖是指通过法院裁定来确定案件的法院管辖。法定管辖可以分为级别管辖和地域管辖，裁定管辖可以分为指定管辖和移送管辖。现分述如下：1.级别管辖。是指法院系院内划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。2.地域管辖。是指确定同级而不同区域的法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖包括：一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、共同管辖、合并管辖和应诉管辖。3.指定管辖。是指上级法院在法律规定的情形下，对某个具体案件，指定其辖区内某个下级法院予以管辖。4.移动管辖。是指法院受理案件后，受诉法院发现自己对该案件无管辖权，而将案件移送给有管辖权的法院进行管辖。5.管辖权转移。是指经上级法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级法院移送给下级法院，或者由下级法院移送给上级法院。（三）管辖权的冲突管辖权冲突是指当事人一方或双方对同一案件在两个或两个以上国家或地区的法院提起诉讼，而这些法院又均主张管辖权时，就会在事实上出现诉讼管辖权的冲突。（四）管辖权冲突的解决解决管辖权冲突比较现实的做法是：（1）首先积极寻求通过相关国家共同参加或者签订的国际条约的规定予以解决；（2）当通过相关国家共同参加或者签订的国际条约的规定不能解决时，作为原告的当事人，就应选择判决能够切实有效得以执行的有关国家的法院提起诉讼。三、诉讼代理人的概念、分类和选择的因素（一）诉讼代理人的概念诉讼代理人是指根据法律规定、法院指定或当事人委托，以当事人的名义，在一定权限内进行诉讼活动的人。代理当事人进行诉讼的权限称为代理权。被代理的一方当事人称为被代理人。（二）诉讼代理人的分类根据代理权发生的原因不同，诉讼代理人可分为：1.法定代理人。是指根据法律的规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。2.指定代理人。指定代理人是指被法院指定代理无诉讼行为能力的人进行诉讼的人。3.委托代理人。委托代理人是指受当事人、法定代表人、法定代理人、诉讼代表人、诉讼第三人的委托而代为诉讼行为的人。（三）委托代理人选择的因素为了选择自己满意的代理人，当事人应从以下几个方面进行考虑；（1）代理人是否具备相关法律知识、诉讼技术情况，通常律师都符合这一要求；（2）代理人是否剧本国际货物运输方面的专业知识；（3）代理人是否具有较高的外语水平，特别是英语水平；（4）代理人人品的好坏，人品的好的代理人更能尽职尽责；（5）收取的代理费用是否合理；（6）所要委托代理的案件的难易程度；（7）代理人工作所在地与诉讼案件受理法院所在地和当事人本人所在地距离的远近，通常在激励近的情况下，交通和通讯费用较低，且当事人、代理人、法院之间沟通想法、交换意见交方便。四、证据的特征及当事人证据收集的途径、程序和要求（一）证据的特征民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的事实材料。证据有以下三个特征：（1）客观性，即证据必须是客观存在的事实材料。（2）关联性，即证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在的联系具体表现为，证据是证明待证的案件的全部或一部分，或与待证事实有直接或间接的联系，能够为待证实提供证明情况的依据。（3）合法性，即证据必须按法定要求和法定程序取得，且证据的形式也要合法，当事人提供的证据必须属于诉讼法规定种类的证据。（二）当事人证据收集的途径当事人郑据收集的途径有：1.当事人自行收集证据，是指当事人依靠自己的能力收集证据。2.当事人委托诉讼代理人收据证据。3.当事人请求法院收集证据，是指当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据时，依法请求法院对有关证据进行调查收集。（三）当事人自己收集证据的程序和要求当事人收集证据应当遵循法定程序和要求，以保证所收集的证据的有效性。1.收集证据应当遵循法定程序。2.收集证据应当全面、客观、及时。3.在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，申请法院对有关证据进行保全。（四）起诉的概念起诉是指公民、法人或其他组织认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，以自己的名义，向法院提起诉讼，请求法院依法审判予以司法保护的行为。起诉的一方成为原告，被原告提起诉讼的一方成为被告。起诉是当事人获得司法保护的手段，也是法院对民事俺家行使审判权的前提。（五）起诉的条件根据《中华人民共和国民事起诉法》第108条规定，起诉必须同时具备下列四个条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。即原告必须是有诉讼权利能力的公民、法人或其他组织；同时原告必须是由于自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议，与案件有法律上的利害关系。2.有明确的被告。除非诉讼特别程序案件外，原告起诉必须明确具体指出侵害其民事权益或与其发生民事权益争议的被告是谁，否则原告的请求无人承担，判定的责任无人承担，法院无法进行审判活动。3.有具体的诉讼请求和事实、理由。原告在起诉状中必须明确写明其对被告实体权利请求的具体内容，以及提出该诉讼请求的事实依据和理由。4.属于法院主管和受诉法院管辖。即原告提起的诉讼应属法院行驶审判权的范围和受诉法院管辖的范围，否则法院无权对案件进行审理。（六）确定具体的诉讼策略如果经过分析，当事人认为所涉及的案件符合或接近上诉各项条件和其他相关条件而决定起诉时，应确定具体的诉讼策略：1.提出适当的诉讼请求所提出的诉讼请求应适当，不能过高，也不能过低。请求过高，过高的部分就不会得到法院的支持。这对请求人至少有两点不利：一是过高请求部分的诉讼费将请求人自己承担；二是请求人的言词对法官影响力，即法官对请求人的信任程度会打折扣。请求过低，自己应得到司法保护的合法权益必然不能得到保护，使自己的合法权益受损。2.如必要，请求相关诉讼前保全措施诉讼前保全措施包括诉讼前财产保全、海事证据保全、海事请求保全和海事强指令等。当事人可根据案件的实际情况，在起诉前提出相应的诉讼前保全措施，以便更好地保护自己的合法权益。如有些证据需要提前固定，可向有关法院申请证据保全；如不立即保全财产，案件被判决后可能难以执行，则应向有关法院申请采取财产保全措施。3.管辖法院的选择国际货物运输诉讼管辖法院的选择与当事人权益的保护密切相关；其一，管辖法院的确决定了程序规则的适用，因为一国法院只适用本国（非外国）的程序规则是国际上的通例；其二，管辖法院的确决定了实体法律的适用，因为管辖法院会通过各种方法适用本国实体法；其三，管辖法院的确极大地影响到判决的承认和执行。起诉人应充分行驶管辖法院的选择权，选择能够最大限度保护自己合法权益，且各种费用最少的法院。五、保全措施的含义及种类（一）保全措施的概念所谓保全措施，是指在诉讼发生前或诉讼过程中，为保障请求人请求的实现或使其合法权益免受侵害，法院根据请求人的申请或以职权所采取的强制措施。（二）保全措施的种类保全措施包括财产保全、海事请求保全、证据保全和海事强制令等，它们相互之间没有前后因果关系。当事人可以根据实际需要，在起诉前或诉讼中向法院提出一个或多个保全措施的申请，当然也可以不提出申请。1.财产保全财产保全指遇到有关财产被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，法院根据利害关系人或当事人的申请或依职权，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对有关财产采取的保护性强制措施。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全。诉前财产保全是指在诉讼法生前，法院根据利害关系人的申请，对有关财产采取的保护性强制措施。诉讼财产保全是