第四讲法律渊源比较

《比较法总论》第五讲法律渊源比较主讲人：刘永艳中央党校政法教研部教授本讲主要内容一、法律渊源概述二、制定法的种类和发展趋势三、判例法和区别技术四、其他法律渊源一、法律渊源概述（一）法律渊源的概念法律渊源一词，最早出自英国法理学著作。英国法学家波洛克在《法理学入门》（1896）一书采用sources同forms的区别以来，分别使用“法律渊源”与“法的形式”的做法逐渐流行开来法律的渊源亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律依据法的渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式（一）法律渊源的概念法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源•从实质意义上讲，法源指法的根源，如在西方法学中，有的把上帝的意志，有的把人的理性、正义，有的把社会公益视为法的根源•在形式意义上，法的渊源是指法的创制形式，即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式，才能成为法律规范，成为处理问题、审理案件的根据“法律渊源是指,一旦社会中出现区别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料。建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯、司法和构成其他重要人物所做的判决、成文法律、正义原则以及其他法律方面的权威性著作构成了这些材料。[待续]（一）法律渊源的概念[续上]所有的法律制度都要以此（或者某一种，或者更多情况下以其总体）作为渊源：非洲部落的法官以它们为基础做出判决，美国最高法院的法官也不例外。但不同的法系以及同一法系中不同成员之间赋予这些渊源的重要性却明显不同。”——美国法学家·埃尔曼《牛津法律大辞典》“法律渊源”：一是指法的历史来源，指产生特定法律的原则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律的非权威性解说（二）法律渊源的种类正式的法律渊源即严格意义上的法律表现形式，主要有：1）制定法又称成文法；2）判例法；3）习惯法；4）国际条约非正式法律渊源：法理、学说、公平正义观念等比较法学上的法律渊源，主要是指形式意义上的法律渊源，即法律的效力渊源，法律由不同的机关创制或认可而具有不同的法律效力包括：制定法、判例法、习惯、法律原则等。（三）大陆法系的法律渊源主要是制定法，包括宪法、法律和行政法规，另有条约和认可的习惯和欧盟法；判例、法理和一般原则只在特定的意义上，具有说服力，可以视为法律渊源。没有判例法。（四）普通法系的法律渊源主要有判例法和制定法，以及习惯、惯例、一般原则和学说，条约和欧盟法。二、制定法的种类及发展趋势（一）制定法的含义：又称成文法，即由特定的国家机关，主要是立法机关制定通过的法律。（二）制定法是大陆法系国家的主要法律渊源（三）制定法也是普通法系国家的重要法律渊源（二）制定法：大陆法系的主要法律渊源在大陆法系，制定法是指由特定的国家机关(主要是指立法机关)制定和颁布的法律。制定法按照其制定和颁布的国家机关的不同等级和法律效力的不同，分为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关制定的地方法规（二）制定法：大陆法系的主要法律渊源1、为什么制定法成为大陆法系的主要法律渊源？2、法典是大陆法系制定法的一种特殊形式：原因、特点和变化1、为什么制定法成为大陆法系的主要法律渊源？（1）古代罗马法的传统（2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文法的形式确立民族国家，国家制定的法律取代以往各种形式的法律（3）罗马法复兴的推动作用（4）“拿破仑法典”的示范作用政治原因：欧洲大陆资本主义的兴起，特别是民族国家的形成；三权分立等理论，促进了制定法成为大陆法系的主要法律渊源法律原因：罗马法复兴。“案件应在法律基础上而不是在判例基础上进行判决”。（《查士丁尼法典》）议会是惟一的立法机关。1804年《法国民法典》明确规定法官审理案件不得以确立一般规则的方式进行判决；法典化运动以限制法官的自由裁量为目的2、法典是大陆法系制定法的一种特殊形式大陆法系国家的传统法典编纂运动的影响20世纪以来大陆法系制定法的变化（违宪审查制度和授权立法）法典与一般成文法的区别3、二战以来，大陆法系制定法上的新变化（1）建立了违宪审查制度，有三种不同形式（2）授权立法或委任立法增加。战前（兴起）、战后初期（禁止）、20世纪50年代以来：行政权力扩张，“行政国家”产生大陆法系违宪审查制度3种形式1.由宪法法院行使违宪审查权，德国、意大利为代表（贝卢斯科尼不能享有豁免权）2.由普通法院行使违宪审查权，日本为代表3.宪法委员会行使违宪审查权，法国为代表（三）制定法：普通法系的重要法律渊源1、为什么制定法也是普通法系的重要法律渊源？英国的制定法和美国的制定法美国为什么形成了制定法的传统，而又没有放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性；象征独立和统一；独立战争初期不能用判例法。美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：1、美国的制定法以法律重述占有很大比例，这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是一部法典2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是法官的判案依据3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”司法审查制度是对制定法的补充：马伯里诉麦迪逊案（1803年）麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国务卿，联邦制党人马伯里：受到前任总统亚当斯任命的治安法官马歇尔：时任最高法院首席大法官，联邦党人民主党人与联邦党人斗争的焦点—“午夜法官”判决理由：1、对行政行为应当进行司法审查。2、马伯里诉求的法律根据无效，因为1789年《司法法》违反宪法。结果：1、避免了联邦党人与民主共和党人的直接冲突2、使最高法院在社会生活中充当积极角色3、确立了美国的司法审查制度普通法系中的制定法判例法要与制定法的结合，发挥制定法对判例法的补充作用边沁早在19世纪就在英国发起了法典化运动美国统一法典化运动制定法并没有取代判例法成为法律的主要渊源三、判例法和区别技术（一）判例法的含义和“遵循先例”原则：含义、英国和美国的不同情况（二）运用判例法的一个方法：区别技术（三）大陆法系国家的判例（一）判例法的含义与遵循先例原则判例法是法官通过司法判例创立和发展起来的法律；一项判决成为先例(precedent)，在法律渊源的意义上对以后相同或相似的案件具有或强或弱的拘束力1、判例法：一般是指高级法院的判决，确切地说，是一个判决中所含有的法律原则或规则，具有作为一种前例的约束力或说服力。（沈宗灵，比较法研究）2、判例法与制定法的区别：前者－具体诉讼案件的结果、判例法中的原则或规则表达得不一定特别精确；后者－立法机关或其他有权制定法律法规机关对一般情况所作的规定，以比较精确的条文化的形式表现3、“遵循先例”（staredecisis）原则：判例法的基础，意指法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。（沈宗灵，p215）4、英国和美国在“遵循先例”原则上的不同情况遵循先例原则的确立：1.12－13AC，格兰维尔和布拉克顿时代，判例作为法律渊源比较模糊2.16－17AC，柯克时代，引用先例已很普遍3.18AC，哈德威克和布莱克斯通时代，适用先例的原则基本确立4.19AC后半期，高级法院判例绝对拘束力的原则正式形成5.“遵循先例”原则的变革（20AC40T）遵循先例原则开始松动：上诉法院对其自身先前判例是否遵循，有了一定限度的裁量权；上议院也终于在1966年放弃了自身判例横向的绝对拘束力原则英美在遵循先例上的不同美国遵循先例原则的实行没有英国那么严格,具有较大的灵活性联邦最高法院根据社会形势的需要，推翻自己先前的判决（1810－1957，否决自己的判例90次）推翻前例与法律的稳定性影响前例权威性问题法律的溯及力问题：稿费纳税问题（二）区别技术：含义、表现区别技术是普通法法系的术语，它是运用判例法的一个重要方法，对含有前例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题进行比较，了解其中的同异以及达到了什么程度等，这种比较的过程和方法，称为区别技术。1.“区分技术”是判例法中发现和适用法律规范最重要的技术2.严格区别判决理由和附带意见：判决理由是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的实质性事实而引起的法律争执的法律陈述；根据非重要事实和未经认定的事实作出的结论，被作为附带意见对待。附带意见不具有拘束力，仅有劝导性效力2、法官运用区别技术的3种情形遵从有约束力的前例：法官一般采用这个办法推翻前例：一般限于某些高等法院或最高法院既不遵从也不推翻：运用司法智慧避免公开推翻前例（三）大陆法系国家的判例大陆法系判例的作用在加强原因和表现：法国行政法院和行政法的影响；德国宪法法院的影响；欧盟法的影响；大法法系与普通法系相互吸收、相互靠拢的结果英美两国法律渊源的差异：英国判例法；制定法；授权立法；君主保留的法律权力：外交事务欧盟法次要法源：习惯、法理及一般原则、学说。只有说服力而无拘束力。取决于法官是否被说服。也作为解释主要法源的参考资料英美两国法律渊源的差异：美国（1）制定法EnactedLaw：宪法：联邦宪法；州宪法法规：美国联邦政府、州政府、地方政府的立法机关制定的法律。法院规则：规范法院诉讼必须遵守的程序。联邦法院规则；州法院规则；以及条约等（2）判例法CaseLaw：普通法英美两国法律渊源的差异判例法的主导性地位：英国美国国内判例法的统一性：英国美国遵循先例原则的严格程度：英国美国判例法实施主体的法院的组织体系存在差别美国有成文宪法与最高法院的司法审查权，英国没有（二）判例也是大陆法系的法律渊源19世纪后期，判例开始出现新的法律理论开始出现：自由法学、社会法学20世纪以后，判例法与成文法在世界范围内的融合趋势越来越明显（二）判例作为法律渊源：欧洲大陆法院的判例逐渐成为法的渊源法国：行政法和侵权行为法主要却是由法院判例发展而来德国：联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院具有严格的拘束力日本：按照《裁判所构成法》规定，下级法院应当遵循上级法院的判例（二）判例作为法律渊源欧盟法的形成：意味着统一的法律体系在欧洲的初步形成，融合了大陆法系的制定法传统和普通法系的判例法传统；判例真正成为欧洲大陆法系各国的法律渊源在大陆法系各国都有判例汇编。法国具有广泛的案例体系汇编；德语语系国家中，学者们不断研究判例；律师在诉讼中也经常引用判例四、其他法律渊源：习惯法习惯法：经过国家机关认可其具有法律效力的习惯古代和中世纪的西欧，习惯法极为盛行，13世纪中期的法国，在每个地方区域都有各自的习惯法法典近代和现代，习惯法在大陆法系地位迅速衰落，制定法居最主要位置。•德国、瑞士：比较重视习惯法。允许习惯法在某些情况下高于成文法•法国：在传统上比较轻视习惯法。•西班牙：习惯法的作用较为突出。西班牙加太罗尼亚地区:习惯法为重要的、基本的法律渊源。四、其他法律渊源：法理和一般原则法理(legaldoctrine)或称法律学说是指有关法律的学说、原理或精神，或指法学家的学说古罗马时代的法学家是执政官和法官的顾问：《查士丁尼民法大全》的重要组成部分―《学说汇纂》和《法学阶梯》，基本上由法学家著述构成罗马法复兴和法典化运动中，法学家们作出了重大贡献四、其他法律渊源：法理和一般原则在法律比较完备的情况下，学者们侧重于对已有的法律体系的阐述和提出建设性的观点–在法律不完备的情况下，法理则要与立法者共同承担立法方面的具体任务–法国：法官经常采纳学者们建议的理论–德国：法学家们与法官的联系紧密四、其他法律渊源：国际条