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雇佣关系纳入劳动法律调整相关操作问题探析摘要：学界已有共鸣，雇佣关系应纳入劳动关系由劳动法统一调整。个中理由、角度多从两者的概念、界定、联系，以及本质、渊源出发作的论述。在实际的并轨操作中，缘于雇佣关系用工主体范围的宽泛，雇佣关系用工形式的多样性，以及需考虑到的雇佣关系的用工弹性等问题，我们还需要仔细考察各类情形的雇佣关系若在劳动法律调整下可能产生的“不服”和差异。通过分类探析的方式可以较综合地思考和讨论纳入操作的相关问题，同时，也是对雇佣关系可能被劳动法律调整可行性的理论探究。关键词：雇佣关系劳动关系雇佣关系的调整劳动法律规制分类探析一、引论——雇佣关系的“左”、“右“案例一案情提要：2007年11月，王某受聘为某公司法定代表人、公司老板李某开车，月工资1200元，没有签订劳动合同。该公司系民营企业，车辆行驶证上登记的车主为老板李某。2008年3月26日上午9时许，王某受老板李某的指派开车送人去安徽芜湖途中发生交通事故，造成王某本人受伤，交警部门认定驾驶员王某负事故的全部责任。同年4月1日，王某申请劳动仲裁，要求确认与公司之间存在劳动关系；5月10日，劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回王的申请。王某不服仲裁裁决，于5月16日向法院提起诉讼。1简析关注：本案中，王某若与公司是劳动关系，则事故处理就简易许多，适用工伤保险，且遵循无过失原则。若无法证明，便认定为雇佣关系，这样责任认定、赔偿方案都会按照民法精神按过失分配。可见，避劳动关系退而求雇佣关系成为了一种惯性的现象。案例二案情提要：2006年3月，唐某应聘到保安公司做押运员。根据合同，唐某根据公司业务安排，从事不定期的押运工作，并按押运次数每次领取相应报酬。同年4月24日晚，唐某接到公司分配的任务，负责从火车站押运两台装载机车。但是，唐某没有按规定在火车站装好车后立即押运，而在编组场里找车时，随意穿越铁路，结果被运行的车辆撞上，挤压致死。事后，当唐母、唐妻等亲属向保安公司要求相关赔偿时，未能如愿。于是，她们向法院提起诉讼，要求按劳动关系确认赔偿。简析关注：与案例一类似，唐某与公司究竟是雇佣关系还是劳动关系，是处理本案焦点。但又有不同。唐某“不定期工作，每押运一次获一次报酬”等事实，表明其与公司不存在身份上的从属关系，而是两个经济者之间经济价值的交换，符合雇佣关系的特征，认定为雇佣关系。由于唐某的过失，其获赔偿款要按其过失责任比例赔付。2案例一、二让我们看到，雇佣关系大量存在于类劳动关系的企业与个人之间，而其典型性又在于在许多经济不太发达的地区，低层的劳动者与用工方普遍存在着劳动保障弱、劳动合同1摘自《人民法院报》，2008年9月23日，第006版，有删减。2摘自《法治快报》，2007年3月8日，第005版，有删减。缺失、薪资发放的不固定性等问题，与非标准劳动关系相近，且灵活用工与非法用工混杂并存，对认定用工关系和劳动保护较为不利。雇佣关系与劳动关系诸多现实情况下是一线之隔，瞻顾“左右”。案例三案情提要：2007年3月，个体施工户李某找到王某，让其粉刷一建筑工程的墙壁，约定每平方米按17元结算。王某召集陈某等一起粉刷。2007年9月18日下午6时，陈某在开独杆吊车时，因吊车失灵，致陈某的右手挤轧在钢丝绳里，造成右手食指、无名指末节缺失。此后，双方就事故责任、赔偿费用问题发生争议。陈某向法院提起诉讼，要求李某赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等。1简析关注：本案中，个体施工户李某若与王某、陈某等人是雇佣关系，则需承担赔偿责任；若其主张与王某是加工承揽关系，王某与陈某是雇佣关系，便可脱却赔偿责任。可见，雇佣关系有着不可磨灭的与劳动关系一样的人身、财产的依附性。案例四案情提要：2006年7月，庄某因新建楼房需粉刷外墙，联系到油漆工钱某。钱某找到平时互相介绍施工任务的朱某等5人共同到庄某家施工，由钱某具体负责施工活动安排，并与庄某签订施工合同，约定工价随行就市，按出勤计算报酬，几人之间同工同酬，工程完工后由钱某与庄某结算。同年8月，朱某在施工过程中因脚手架断裂自身摔落，导致左腿粉碎性骨折。朱某于是起诉到法院，要求其余5名共同施工人及房主庄某承担赔偿责任。2简析关注：与案例三相似，本案的争议焦点是明确雇佣关系还是共同承揽关系。这里结合本案实际，不必拘泥于表面上钱某承揽和签约的行为，而还需从雇佣关系要求的对雇员的控制、指挥和监督角度，以及权利义务对等角度考察。案例三、四让我们看到，雇佣关系也同样渗透在个体间用工行为、临时的用工需求等，这与劳动关系中用工主体较强势的情况倒大不相同，但对于此种雇佣关系，依旧有劳动关系中对劳动者的弱势保护规制的急需性。雇佣关系与其他用工形式也只是一线之隔，瞻顾“左右”。自市场经济以来，我国劳动关系呈现出了多样化共同混杂发展的局势。主要劳动力市场方面，国有经济劳动关系、私营经济劳动关系、三资企业劳动关系和跨国公司劳动关系引领着劳动力市场向稳定和高待遇的方向发展壮大。次要劳动力市场方面，私人小作坊和非法用工主体的雇主与雇工的关系在现今依旧保持着其存在的廉价劳动力市场的“合理性”和相关法律缺失的“合法性”。随着我国经济结构调整步伐的加快及劳动制度改革的深化，劳动争议案件呈现出上升趋势和新的特点。《劳动法》和《劳动合同法》较好地规制了劳动关系的和谐发展，但在诸多劳动争议案件中，与其他用工关系较易混淆和具有较多用工形式、还不规范的雇佣关系一直易发争议，也已引起劳动界、法学界的热点关注。二、学界对雇佣关系调整模式选择的研究综述从上一部分说明的情况看，雇佣关系存在普遍，且与其他用工形式处“左”“右”之间，容易打“擦边球”。因而，对其的法律调整和规制的模式选择将对规范好这一关系、保护好劳动者的合法权益有着重要影响。这里便结合学界部分主要观点作简要综述。1摘自《工人日报》，2008年6月30日，第006版，有删减。2摘自《检察日报》，2008年2月23日，第003版，有删减。篇名作者主要观点出处/年份雇佣关系的定位及其法律调整模式许建宇“劳动法统一调整模式”有利于我国统一劳动力市场的形成及其相应交易规则的建立与完善。有利于消解民法与劳动法之间的矛盾，有效减少执法中的混乱，降低争议处理成本。与“法律社会化”、“公法私法化”等当代社会的法律潮流完全契合。《浙江大学学报》2002年3月第32卷第2期雇佣关系的法律调整郭丹丹劳动力市场中雇工的相对过剩，导致其处于劣势地位，需要予以有力保护，而某些权益的保护需要国家强制干预。而纳入民法调整有违民法的私法性质。因而民法的调整手段存在着“能力不足”的缺憾。《华中师范人学研究生学报》2009年6月第16卷第2期雇佣关系应纳入劳动法调整范围于欣华雇佣关系与劳动关系在本质上都是基于劳动进行的交换，本质上相同的劳动行为，仅仅因为主体的不同导致同样处于弱势的劳动者得到截然不同的保护，有违法律维护正义之宗旨。《工人日报》2007年4月23日第007版论雇佣关系与劳动关系钱斐雇佣关系完全具有劳动关系的本质特征。雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主与雇工，而一般的民事关系并无此要求；雇佣关系当事人间具有平等性、隶属性、财产性、人身性。雇佣合同只不过是劳动合同的一种简单、初级的特别形态而己。所以，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。华东政法学院2005年劳动关系与雇用关系之比较张孟民劳动关系是从雇佣关系的基础上发展起来的，而且日益得到规范。劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之问的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。《前沿》2007年第一期论劳动关系与雇佣关系刘晨我国《劳动法》调整范围以外的雇佣关系与劳动关系应是同质的社会关系，只是随着社会化的进程导致法律调整方法发生了变化，现阶段司法实践对两者的调整分别适用民法和劳动法，两者对于争议双方当事人来说，意味着完全不同的结局——救济途径不同、适用法律不同、责任后果不同。《法制与社会》2007年第1期民法与劳动法：制度的发展与变迁冯彦君劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。它具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，是社会法的代表。故劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。《社会科学战线》2003年第3期论雇主责任中雇佣关系的界定李小博我国的民法和劳动法均未对雇佣关系作出明确界定，在理论上通常把雇佣关系和劳动关系作为两种不同的法律关系。由于立法的问题导致模糊雇佣关系的存在，因而制定一部统一的雇佣基本法来解决问题十分必要。为避免立法资源的浪费，可以雇佣基本法作为一般法，调整所有的雇佣关系。《河南社会科学》2009年7月第17卷第4期劳动关系与雇佣关系应合而为一蔡晖要根本解决劳动关系与雇佣关系认定上的困难，解决劳动者在劳动关系与雇佣关系中的不公平待遇，就应该逐步实现全社会劳动者获得平等的劳动保障，并且把劳动关系与雇佣关系合而为一。劳动法与劳动合同法，责无旁贷地应当承担这样的任务。《人民法院报》2007年6月28日第005版民法总论梁彗星雇佣关系为一方给付劳务，另一方支付报酬的合同关系，而劳动关系则是其中具有从属性的雇佣关系，因此雇佣关系与劳动关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。劳动法中关于劳动合同的法律规则，具有民法的特别法的性质。法律出版社2001年第1版第56页。以上只是选取学界部分具有代表性的观点，当然不能尽列。由于学界对“劳动法统一调整”的倾向，所以在这方面作了更多的展示。但在总的列举中，我们依然能看清三类观点之所向。以梁彗星为代表的一派民法学者主张“民法统一调整模式”。他们认为：雇佣关系为一方给付劳务，另一方支付报酬的合同关系，而劳动关系则是其中具有从属性的雇佣关系，因此雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。此外，劳动法中关于劳动合同的法律规则，具有民法的特别法的性质。其隐含的意思便是雇佣关系与劳动关系本应由民法统一予以调整，只是推出了劳动法这部特别法。在此基础上，以李小博、张孟民为代表的学者也部分认同这种观点，主张可以雇佣基本法作为一般法，调整所有的雇佣关系。他们认为，劳动关系是从雇佣关系的基础上发展起来的，而且日益得到了规范。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之问的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。这便是“分而治之”的调整模式的主要观点。针对以上两种观点，许多学者纷而并起，从雇佣关系与劳动关系的概念、界定、联系，以及本质、渊源出发各作论述。有较强代表性和学理性的观点主要有以下几点：刘晨从雇佣关系与劳动关系是同质的社会关系出发，认为两者分别适用民法和劳动法，对于争议双方当事人来说，意味着完全不同的救济结局。于欣华予以补充，两者都是基于劳动进行的交换，本质上相同的劳动行为，仅仅因为主体的不同导致适用法律不同，使处于弱势的劳动者得到不同的保护，有违法律维护正义之宗旨。冯彦君继而从劳动法的私法属性和公法属性角度认为劳动法统一调整具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，是社会法的代表。钱斐继承了董保华教授关于雇佣关系与劳动关系在概念、界定与联系上的体系，更从社会法角度强调了雇佣关系完全具有劳动关系的本质特征。因而提出，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。以上便是学界普遍较认同的“劳动法统一调整模式”。三、雇佣关系的缘起、概念、界定、现状与法律规制简介（一）雇佣关系的历史渊源雇佣契约在罗马法时期就己出现，包括在租赁契约中。其中将雇佣称为劳动力租赁，置于租赁法章节中。1900年生效的《德国民法典》则反映了近代工业的发展需要，对雇佣进行了较为详细的规定。其中包括报酬给付、权利义务专属性、受雇人患病、安全照顾义务、契约终止的一般规定，以及禁止歧视、工作职位招标等特别规定。1可谓是现代雇佣关系的1吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，《温州大学学