美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评《劳动合同法》的相关规定谢增毅中国社会科学院法学研究所助理研究员关键词:劳务派遣/派遣单位/接受单位/雇主责任内容提要:劳务派遣从经济角度看，有利于促进雇员的灵活就业，控制雇主的雇用风险，提高雇用业务的专业化服务。为保护派遣工人的利益，美国许多州法对劳务派遣公司的设立和运营进行严格规制，联邦法律的判例中也运用共同雇主的理论使接受单位承担有关最低工资、休假、安全卫生、反就业歧视等雇主责任。我国可以借鉴美国的法律和判例，对劳务派遣公司的设立和运营进行监管，并合理分配派遣公司和接受单位的义务和责任。一、美国劳务派遣的概念和发展概况在美国，从事人力资源管理、雇员福利、薪水和工伤赔偿外包服务的机构称为职业雇主组织(professionalemployerorganizations,PEOs)或者雇员租赁公司(employeeleasingcompany);使用职业雇主组织或租赁机构提供的雇员的机构称为客户公司(clientcompany)文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题或接受雇主(recipientemployer)。职业雇主组织或雇员租赁公司和客户公司或接受雇主与我国使用的“劳务派遣机构”和“接受单位”的称谓基本对应。美国劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如，化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。这些行业往往需要各种不同技能的人才，雇主通过雇员租用(employeeleasing)的形式，可以补充雇主自身雇员技能的不足，或者让其从事一些短期项目，或者弥补雇主自身雇员人数的不足。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人”到首席执行官，各个层面的劳务派遣发展迅速。而且，以往劳务派遣的接收单位主要是小型企业，现在，由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的雇主也使用派遣工人。美国劳务派遣的发展速度相当迅速。据美国职业雇主组织全国联合会(NationalAssociationofProfessionalEmployerOrganizations,NAPEO)的调查，NAPEO估计，1993年，美国派遣劳工达到160万人。根据最新数据，NAPEO估计，美国现有大约200-300万派遣工人。根据对NAPEO会员的调查，在过去6年里，美国职业雇主组织行业平均年增长超过20%，目前约有700家职业雇主组织在50个州提供各种业务。职业雇主组织行业年创造的总收入约为510亿美元。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从以上数据可以看出，美国劳务派遣行业在过去30年里发展迅速，规模不断扩大。但从职业雇主组织的数量看，职业雇主组织的数量并不多，仅有大约700家，平均每个州只有十几家职业雇主组织，这一点说明了美国职业雇主组织的平均规模较大。正因为职业雇主组织的规模较大，职业雇主组织才可以发挥规模效应和专业服务的优势，这一点正是规模较小的雇主难以做到的，也是职业雇主组织存在和发展的重要因素。二、美国劳务派遣行业发展的原因分析美国劳务派遣盛行的因素很多，这些因素归纳起来主要有三：供给因素、需求因素以及工会因素。(一)供给因素从供给因素看，生活方式的改变导致了一些人更愿意从事临时性的派遣工作。例如，越来越多的妇女参加工作，使得那些需要负担家庭事务的妇女选择派遣工作，他们可以选择非全职的工作，或者保留当家庭需要时拒绝某些派遣工作的权利。有些雇员选择派遣工作是因为将工作内容的多样性作为一种生活方式，而派遣工作可以满足这种偏好，这些人不仅包括一般职员和建筑工人，还包括律师、计算机专家、股票经纪人、药剂师以及其他专业人士，甚至公司高管。同时，许多退休人员，包括专业人士和高管人员，由于长期从事顾问工作，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题退休之后，也可能选择派遣工作。此外，由于公司缩小规模或重组而离开岗位的雇员，可能会选择劳务派遣的形式，在找到适合的工作之前将派遣工作作为暂时性的工作。从派遣机构提供的服务看，由于职业雇主组织可以提供专业化的人力资源服务、培训、雇员手册、安全服务以及更好的沟通，雇员工作的满足度以及效率可能得到提高，这也是雇员选择成为派遣雇员的因素之一。而且，由于规模效应，职业雇主组织可能为雇员提供那些小企业无法负担的福利项目，例如，健康保险、牙齿和视力保健、寿险、退休储蓄计划、工作咨询、教育福利等，这些雇员福利往往是小企业负担不起或无力管理的。而且，通过劳务派遣，派遣雇员可以在不同的客户公司工作，可以避免雇员福利的损失。此外，在美国，为了避免增加小企业的负担，许多法律对小企业实行豁免，受雇于小企业的雇员因此无法得到这些法律的保护。例如，美国虽然制定了很多反就业歧视法律，但这些法律通常对规模小的雇主实施豁免。例如，1964年《民权法案》第7章禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施歧视，但仅适用于雇用15名以上雇员的雇主。1967年《雇用年龄歧视法案》禁止对40岁以上的个人实施年龄歧视，但仅适用于雇用20名以上雇员的雇主。1990年《美国残疾人法案》是保障残疾人的基本法律，该法用专章规定了就业问题，是反残疾就业歧视的主要法律，但该法只适用于雇用15名雇员以上的雇主。因此，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题如果雇员直接受雇于这些规模小的雇主，雇员将无法得到这些法律的保护。由于职业雇主组织的规模通常较大，职业雇主组织的雇员就可受到这些法律的保护。这一点，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇员的优势之一。(二)需求因素从需求角度看，需求因素似乎比供给因素更重要。雇员福利(employmentbenefit)成本和政府规制是接受公司选择派遣劳工的重要因素。在美国，雇员福利成本的总额以及相对于工资的比例不断提高。据美国商会(ChamberofCommerce)的年度统计，1929年，美国所有行业的雇员福利(工资或薪水之外的补充)总计为6.62亿美元，到了1992年，这一数字已变为6290亿美元。1929年，雇员福利占工资或薪水的比例为1.3%，到1992年，这一比例已变为21.3%。因此，雇员福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原因，尤其是那些小企业，由于规模较小，无法以较优惠的价格为雇员购买各种福利;而派遣公司由于雇员规模和多样性，可以以更优惠的价格购买雇员福利。而且，雇用(hiring)的费用，包括选拔、培训以及由于雇用决定可能面临的反歧视诉讼风险，都会促使雇主倾向于使用派遣工人，而不是直接雇用工人。总之，劳务派遣公司可以充分利用规模优势，降低雇用成本。而且，随着技术的发展，许多公司需要投入大量的资本购买设备，操作和维护这些设备，这些公司转而成为专业化的公司向文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题其他公司出租设备，派遣员工，从事计算机等专业化服务，这也促进了劳务派遣行业的发展。除了降低雇员福利的成本，劳务派遣公司在为用人单位提供咨询和服务方面也发挥了越来越重要的作用。劳务派遣公司可以为客户公司提供管理建议、会计和数据处理帮助以及其他有益的专业建议。现在的人力资源管理越来越复杂，例如雇员关系、健康保险、工伤赔偿、工资、工资税、失业保险等内容相当复杂，许多雇主并没有这方面的专业知识。而派遣公司通过自己的专业服务，可以为客户公司管理这些复杂的事务。而且，有关劳工的法律越来越复杂，雇主的责任和风险越来越大，职业雇主组织由于规模和专业性，可以有效地控制这些风险，降低客户公司的风险和责任。例如，根据美国小企业管理局(U.S.SmallBusinessAdministration,SBA)统计，从1980年至2000年，有关雇用政策和行为的法律和法规的数量增加了大约60%，中小企业的雇主现在需要花费大约1/4的时间从事有关雇用的书面工作(employment-relatedpaperwork)。职业雇主组织可以帮助雇主从事这些繁重的工作，帮助雇主更好的遵守劳动法律法规。总之，通过分工，客户公司可以专注于自身业务的经营，而不是人力资源的管理和雇用风险的控制。(三)工会因素文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从工会角度看，派遣工人较不易组织工会。统计表明，非全职雇员参加工会的比例相比全职雇员参加工会的比例不足一半。尽管派遣工人不能完全等同于兼职工人，因为许多派遣工人可能从事全职工作，但派遣工人组织工会的积极性低于雇主直接雇用的雇员。由于分散在不同的用人单位，这些用人单位可能彼此有很大差异，派遣工人缺乏共同的利益，派遣工人组织工会的难度也高于直接雇用的工人。由于这个原因，美国许多工会游说州政府通过立法禁止劳务派遣。但从客户公司的角度看，由于派遣工人不易组织工会，客户公司可能会热衷于使用派遣工人。派遣用工对政府也有方便之处，通过职业雇主组织，政府不必对许多小企业分别征税，可以直接对规模较大的派遣机构征税。政府和小企业以及雇员的沟通通过派遣机构也变得更为容易。(四)小结从上可以看出，劳务派遣的出现及发展有其背后的经济原因，劳务派遣的用工形式既满足了雇员灵活就业的需要，对降低雇主的成本和风险，提高劳动力市场的分工和专业化程度也有积极作用，尤其在为接受单位提供咨询和服务，降低雇主用工成本方面具有广阔的发展空间。在一些特殊行业，例如保安、建筑等行业，劳务派遣机构在招聘、选拔、培训雇员、人力资源管理等方面，发挥了用人单位自身难文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题以甚至无法发挥的作用。而且，由于有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的成本，提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。至于派遣劳工对工会的影响，笔者认为，从接受单位看，由于派遣工人和接受单位的雇用关系模糊，派遣工人分散且和接受单位的认同感较弱，派遣工人加入接受单位工会的积极性可能受到影响。但如果从派遣机构和派遣工人二者的角度看，通过派遣机构，可以将众多可能分散于不同雇主的工人集中在派遣机构，派遣工人可以在派遣机构内组织工会，并利用派遣工人规模的优势和派遣机构进行集体谈判，争取更有利的劳动条件。因此，劳务派遣似乎并不必然削弱工会对工人的保护作用。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”阿拉巴马州2006年通过的《职业雇主组织登记法(ProfessionalEmployerOrganizationRegistrationAct)》也明确指出了劳务派遣发挥的积极作用，该法指出“劳务派遣是阿拉巴马州新兴的产业，职业雇主组织为雇主提供了越来越多的机会以开文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题发满足人事需要且效率更高的方式，并且为雇员提供了某些如果没有职业雇主组织雇员可能无法获得的雇员福利。”但劳务派遣引发的法律问题同样值得关注。如何保证雇员在各方面享有与直接受雇的工人同样的权利和待遇，如何分担派遣公司和接受单位之间的义务和责任，是立法所要解决的问题。三、美国州法和联邦法对劳务派遣的规制(一)州法的相关规定美国许多州制定了专门法律对劳务派遣进行规制。概括而言，这些州法规制的对象主要包括雇员租赁公司(employeeleasingcompany)——即劳务派遣公司的设立和资本要求、劳务派遣协议的内容、雇员工伤保险(worker’scompensationinsurance)和失业保险费用的分担以及派遣机构和接受单位在其他方面义务和责任的分担。除了制定专门的规制劳务派遣的法律，许多州法在保险或其他领域的法