职业运动员的劳动者性质及其法律保障

1职业运动员的劳动者性质及其法律保障（总报告）小序：近年来，随着全球经济一体化和信息通讯技术的发展，劳动市场和企业组织发生了很大变化，在劳动合同之外对劳动力加以利用的形态不断扩大，从事有期雇佣等非全日制劳动的劳动者不断增加，职业运动员就是其中一部分。由于各国对这些职业运动员是否适用于劳动法有不同的规定，于是围绕劳动法保护的对象和范围问题引发了学术界的激烈争论。我国职业运动员作为一种特殊的劳动形态，他们是否是法律上的“劳动者”，如何看待其法律地位，如何对其提供劳动保护与社会保障等问题便提到了议事日程。本课题对上述问题进行分析，对我国职业运动员这一特殊从业群体如何适用劳动法进行理论探讨，为有效实现对职业运动员的劳动权益保障提供法律依据与路径选择。一、先行研究概述我国1995年实施的《劳动法》、《体育法》以及2008年实施的《劳动合同法》都没有关于职业运动员劳动合同的相关规定，实践中有“工作合同”、“交流协议”、“服役合同”、“聘用合同”等多种表述①。职业球员合同是否适用《劳动合同法》，业界一直存在争议。王存忠、张笑世等认为不论这些合同的名称如何，合同中具体条款的表述与我国劳动法调整的劳动合同条款相符，故职业运动员与俱乐部之间是劳动合同关系，受劳动法律关系调整②；而蔡晓卫等则认为这是一种雇佣关系，强调体育雇佣关系能给合同双方更多的意志自由，从而能有效保护运动员权利③；韩新君认为职业运动员工作合同具有行业特殊法律性质，应该建立其规范的工作合同和劳动标准体系，等于认可其为劳动合同④。总之，从国内研究现状看，基本上将其定位于劳动合同，适用于劳动法，同时承认其合同具有特殊性，在法律适用上有所区别。但是从理论上解决在不同的劳动关系下职业运动员的“劳动者”性质和法律地位问题，并根据这种性质和地位的不同对其实行不同范围和程度的法律保护，以便从根本上解决职业运动员的权益保障问题，这方面的研究还没有充分展开。从国际上看，上个世纪七十年代开始重视进行这方面的研究，致力于重新界定职业运动员的劳动关系。发达国家在理论研究和司法实践中基本形成了对职业运动员劳动关系确立的判断基准和对当事人保护的法律框架。然而由于各国体育市场千差万别，使之在对职业运动员劳动者概念的理解和具体判断要素的把握，以及在对职业运动员保护的范围和程度的确定上存在很大差异。同时，从国外现实的法律适用情况来看，有些国家比如日本，其职业运动员不是《税法》上的劳动者，但却是《反垄断法》上的劳动者；不是《劳动基准法》和《劳①尽管这些工作合同的名称不同，但具体条款最终仍表述为确立劳动关系而订立的劳动合同。参见韩新君.职业运动员工作合同法律问题的探讨[J].天津体育学院学报，2006，21（3）：217.②王文忠“对运动员转会行为的法律调整”，《山东体育大学学报》1996年4期。张笑世“对我国职业运动员工作合同法律问题的认识”，《中国司法》2008年5期。③蔡晓卫唐闻捷“体育雇佣关系的定位和法律调整模式”，《北京体育大学学报》2005年9期。④韩新君“职业运动员工作合同法律问题的探讨”，《天津体育学院学报》2006年3期。2动灾害保险法》上的劳动者，但却是《工会法》上的劳动者等等情况都存在，这种由于法律适用关系造成的扭曲现象，使该问题变得更加复杂。随着体育市场的发展和运动员劳动形态的多样化，该问题越来越受到各国的重视，成为国际劳动法学界的热议课题。二、我国职业运动员劳动关系现状与课题随着国际体育职业化的发展，我国在改革开放以后开始对体育职业化的可行性进行积极探索，1994年率先实行足球职业联赛，如今篮球、排球、乒乓球、网球、羽毛球等的职业联赛业已开展，参加职业联赛的运动员不断增加，这些运动员大多是由专业运动员或业余运动员转为职业运动员的，有的身份并不明确，甚至具有双重身份，使劳动关系变得复杂多样。面对国际体育运动的发展潮流，结合我国国情的体育体制改革也渐次推进，并呈现多元化的趋势。以前我国计划经济体制下的竞技体育一直采用专业队制，专业运动员属于体育行政部门的固定制职工，实行劳动合同制以后，他们与体育行政部门通过签订劳动合同，成为合同制职工。专业运动员退役，即退出其从事的体育领域，由国家安置就业。我国的专业运动员基于以前国际奥委会的“业余原则”，一直以业余运功员的身份参赛。市场经济下的体育体制以转换原行政主管部门的职能和培育市场活动的主体为突破口，目的在于促进职业化的发展和竞技运动市场的完善。在新旧体制转型的过程中，伴随权力机构、资源配置、管理手段的转变，经费投入、训练体制、竞赛体制、领导方式以及人才培养体制都需要转轨。但是由于经验不足，观念保守，权利意识过强，导致行政的过分干预，使职业化所要求的相对自由的劳动关系被抑制，出现了扭曲现象。正是由于这样的原因，使职业与非职业之间出现了一个中间领域，处于该领域的运动员既不是完全的职业运动员，也不是完全的非职业运动员，呈现出劳动关系多样化的态势。其是否是劳动者，是否适用劳动法就变得更加复杂和难以判断。职业运动员属于非正规就业者，他们的产生和发展，其意义在于运动员的就业已经从传统的劳动领域向外部人力资源有效利用的领域转换和跨越，职业运动员提供劳务的方法也不仅仅是基于劳动合同，还包括基于劳动合同以外的一般民事、商事合同，来独立承包或接受委托的工作以获得报酬。前者的劳资实力对比关系是用人单位处于强势从而需要对运动员予以特别保护；而后者则是当事人基于平等的实力对比关系的合同。因此，当劳动关系的存在不够明确或俱乐部为了回避法律责任而将实际存在的劳动关系加以隐蔽的时候，需要劳动法保护的职业运动员就处于不被保护的状态。在对职业运动员是否存在劳动关系进行确认时，各国对劳动关系的一方主体即俱乐部的界定一般没有大的争议，主要围绕另一方主体即职业运动员的“劳动者性质”的争议很大。由于各国对此理解不同，所以对劳动者性质的具体判断基准也不尽一致，但基本上是依据有无“使用从属关系”为核心基准进行判断的，即该职业运动员是否从属于俱乐部并被使用。具体来说，要根据劳动过程中命令、监督、指导、管理关系的有无，劳动时间、地点的约束性的有无，劳动报酬的性质和纳税形式等进行综合分析判断。如果具有使用从属关系，则可以认定具有劳动关系，该职业运动员就是劳动者，能够成为劳动法的适用对象，得到劳动法的保护。然而近年来伴随劳动形态多样化，职业运动员出现了使用从属程度较弱的就业形式，一些从事该形式的职业运动员出现了非劳动者的特征，比如租赁的职业运动员等。3随着劳动形态多样化，在劳动者与非劳动者之间的中间范畴出现了越来越多的职业运动员，使得以前的劳动关系的判断基准和判例规则不能充分加以适用，当事者对法院判决结果的预测也越来越困难，当承认这些职业运动员为劳动者的要素和否认其为劳动者的要素混同存在的情况下，这些职业运动员劳动者性质如何判断和决定就成为十分棘手的问题，其结果，与具有劳动合同关系的一般运动员相比他们处于明显被动的法律地位，对其进行劳动法律保护就显得更加重要。我国的《劳动法》和其他国家一样是以传统的全日制劳动为前提制定的，于1995年开始实施。其不足在于劳动关系中的劳动者概念未加界定，是抽象的。当时对市场经济的主体认识并不清楚，多种形态的就业形式也还没有得到发展，同时还由于劳动立法经验不足，对市场经济体制下劳动市场的本质和发展趋势的认识也还不够深入，因此劳动法关于劳动关系的规定比较原则，不够具体。劳动法实施十多年来，正是中国劳动市场迅速发展、激烈变动的时期，特别是90年代后半期以后，体育运动的职业化迅速发展，但总的来看理论研究相对涉后和薄弱，许多职业运动员在适用劳动法时出现许多矛盾和问题，甚至被排除在劳动关系法律各种保护措施之外。三、职业运动员劳动关系的判断基准劳动关系的存在与否，是判断劳动者能否适用劳动法以及确定其法律地位的前提。关于劳动关系的判断,以前的学说和一般的方法是,重视劳动实施过程中是否存在事实上的劳动关系，而不论其契约形式如何。因此明确这些事实劳动关系的判断基准就显得十分必要。（一）一般劳动关系的基准判断在具体判断事实劳动关系的存在时，很多学者强调以使用从属关系为判断基准。认为作为劳动法调整对象的劳动者,从事的不是一般劳动,而是具有从属性的劳动，本课题组赞成这种观点，并进一步认为“劳动从属性”是由“人的从属性”与“经济的从属性”复合而成。“人的从属性”即“实行劳动的过程中,劳动者处于服从使用者支配的地位,同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”；“经济的从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等”。从属性的判断要依据一定的基准进行，日本在判断劳动关系时提出以下指标⑤：（1）人的从属性的判断基准1．对从事的工作是否有承诺的自由；2．工作时间、地点有无限制；3．工作内容和方法是否由雇主决定；4．有无第三者代替工作的可能性；5．报酬与提供的劳动力是否有等价性。（2）经济的从属性的判断基准1．生产材料、生产方式是否由雇主所有；2．该劳动者有无对他人劳动力的利用；3．是否由雇主单方面决定劳动条件。⑤田思路、贾秀芬.契约劳动的研究—日本的理论与实践[M].北京:法律出版社,2007，第85页4对上述基准做肯定回答的说明其劳动者性质强，反之则弱。英国在判断劳动关系时提出以下指标⑥：1.控制标准：指雇主是否对雇员工作方式的控制和日常监督的控制；2.组织标准：指雇员是否成为雇主组织的一分子；3.符合标准：包括合同的条款，雇主提供工作的义务，雇员的工作义务，个人提供劳动的责任，工具、设备和器具，税收、国家社会保险，为其他雇主工作的机会，其他。我国以前没有明确劳动关系的判定指标，但在答复国际劳工组织为制定2006年国际劳工大会《关于雇佣关系的劝告》而提出的调查书时，提出了劳动关系的构成的基本要素是：从属关系；受益者监督下的劳动；劳动报酬的获得；劳动用具的提供等。⑦还认为具备了一个要素就应该认定劳动关系的存在。⑧在《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿中第三条规定“劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”⑨（二）职业运动员劳动关系的判断基准一般来说与劳务契约相关的契约有雇佣契约、承包契约和委托契约，但是无论契约形式如何，契约当事人之间的劳务提供，必须看是否有实质上的使用从属关系，换句话说，该劳务提供是否在用人单位的管理和指挥命令下进行。我国学者在分析此问题时更多的重视是否有工作合同，其实无论在理论上还是在实践中，根据有无一纸书面的工作合同不一定能够完全确认是否有劳动关系，有工作合同无劳动关系以及无工作合同而存在劳动关系的现象并不少见。况且我国职业运动员的工作合同是否就可以认定是劳动合同还存在异议，有值得商榷的地方，因此，在依据使用从属关系判断职业运动员劳动者性质的时候，有必要进一步明确具体的判断基准和要素。借鉴上述国内外理论学说，结合我国职业运动员的行业特点，本课题组认为职业运动员的使用从属关系的特征要从以下几方面来加以具体判断：1.职业运动员工作内容是否由俱乐部决定，工作过程是否存在俱乐部的一般的指挥监督关系；2.职业运动员工作时间和地点是否有约束性；3.职业运动员是否适用于俱乐部的管理规则和劳动纪律；4.职业运动员是否有劳务提供的代替性；5.服装、器械等是否由俱乐部负担；6.报酬是否与劳动自体相等价，随付的所得税扣除的有无，生活保障费以及退休费制度的有无等。上述问题回答为“是”，则职业运动员的劳动者性就强，反之则弱。而且在具体判断时要依据各种要素进行综合判断。⑥李坤刚“论劳动关系中雇主之界定—以英国劳动法为视角”[J]云南大学学报,2007,(3)192-193.⑦国际劳动机关编辑《雇佣关系》议程项目五、报告5（2A）152页。⑧同上，162页。这里的“一个要素”，笔者认为应该是“一定的要素”，该报告的英文版也是“一定的要素”，见InternationalLaborConference,95thSession,2006ReportV(2A),“Theemplo