股份回购法律问题研究

股份回购法律问题研究摘要：股份回购(ShareRepurchaseorStockbuyback)，又称为股份购回、股票回购，是指股份有限公司购回本公司已发行在外的股份的法律行为。股份回购是目前世界各国公司法所普遍规定的制度，是西方成熟资本市场上重要的金融工具。股份回购有其弊端，实践中容易引发一些负面效应，如与传统公司法原理相冲突;可能违反资本维持原则，不利于债权人利益的保护;可能违反股东平等原则，易引发内幕交易等。但股份回购同时也有其重要功能，如在优化资本结构、保护少数股东利益、防御外部恶意收购和推进现代激励机制等方面都具有现实意义。各国关于股份回购的立法主要有“原则禁止，例外允许”和“原则允许，例外限制”两种模式。透过我国的《公司法》、《证券法》、《上市公司章程指引》等法律中关于股份回购的规定，可以看出我国采用的是更为严格的“原则禁止，例外允许”的模式。这种模式对保护股东和债权人利益、维护交易秩序等方面具有积极的作用。然而，还应当看到我国的股份回购制度仍有许多不完善的地方，本文在分析股份回购的功能和弊端及比较世界主要国家和地区关于股份回购立法的基础上，指出了我国现行股份回购的不足，探讨了我国对股份回购在立法上应采取的对策。一、股份回购制度的概述(一)股份回购的含义及特征1、股份回购的含义首先应明确论题中股份的确指，股份作为股份有限公司资本的基本计量单位，只能是对股份有限公司资本构成的专称，而有限责任公司的资本构成称之为出资额。我国《公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出我国的公司法已对有限责任公司和股份有限公司的资本构成加以明确地区分。股份有限公司的股份与其他公司类型股东的出资相比较，具有以下特点：(1)股份是资本的最小单位，具有不可分性;(2)股份是对资本的等额划分，具有金额的均等性;(3)股份是股东权的基础，具有权利上的平等性;(4)股份表现为有价证券，具有自由转让性。股份回购是目前世界各国公司法所普遍规定的制度，是西方成熟资本市场上重要的金融工具。20世纪70年代初，美国公司为规避政府对现金红利管制的需要而发展了股份回购制度。从公司资本营运的方式来看，主要有资本扩张与资本收缩两种方式。收购兼并和增发新股属资本扩张范畴，而股份回购属于资本收缩范畴。不管是英美法系国家还是大陆法系国家公司法都很少给出股份回购的确切含义。世界各国公司法唯有《香港公司购回本身股份守则》作了明确规定：“由要约人(指进行或考虑进行购回本身股份的公司)或要约人代表向要约人股东提出的购买、赎回或以其他方式取得股份的要约，而全部或部分属于此类要约的私有化计划、协议安排或其他形式的重组计划亦包括在内。”此处“要约人”是指进行或考虑进行购回本身股份的公司，“受要约人”是指作为股份回购对象的股东。股份回购(ShareRepurchaseorStockbuyback)，又称为股份购回、股票回购，是指股份有限公司购回本公司已发行在外的股份的法律行为。具体来说，是通过购回本公司一定数额的已发行在外股票来实现股份的回购。(本文如无特别说明，公司即指股份有限公司，包括股份未上市公司和上市公司，股份回购即指股份未上市公司和上市公司股份回购)。2、股份回购的特征股份回购具有以下特征：(1)在法律性质上，它是一种特殊的股份转让，一是交易主体特殊，是公司股东与公司本身进行交易;二是交易客体特殊，即公司发行在外的自己的股份。(2)在结果上，股份回购是一种减资行为，不同方式的股份回购都会导致公司资本减少的后果。(3)在目的上，股份回购是一种重要的资本运作方式，在资本市场上发挥着重要作用。(二)股份回购与相关概念的区别与股份回购相关的概念有公司取得自己股份、上市公司收购、证券回购和库藏股，他们之间有一定的联系，也有很大不同。1、股份回购与公司取得自己股份所谓公司取得自己股份，是指发行股份的股份有限公司将其股份收回、收买或收为质物。公司取得自己股份的方式主要有收回、收买、收质三种方式。公司收回自己的股份，是指公司取得其发行在外的特别股份、清算或破产股东的股份以及股东抛弃的股份。公司收买自己的股份，是指公司取得自己的股份时，须支付一定财产的对价。公司收质自己的股份，是指公司作为质押权人，把自己的股份作为质押的标的。可以看出，股份回购只是公司取得自己股份的一种方式。2、股份回购与上市公司收购由于股份的可自由转让性，使得通过要约或协议收购目标公司的股份成为可能，并实现结构的调整和资源的重新配置。上市公司收购是指是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例，或者通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。两者不同之处在于，上市公司所收购的是目标公司已依法发行的股份，收购的目的为控股或兼并;股份回购所购买的是本公司已依法发行的股份，回购的目的主要在于防止被恶意收购、资本实质减少而危害债权人利益或实现员工持股计划等;上市公司收购是一种资本扩张方式，而股份回购是一种资本收缩方式。3、股份回购与股份回赎从本质上讲，二者都是公司取得自己的股份。通常，回赎被视为回购的一种情形，但二者也存在明显的区别：首先，二者的前提不同。公司在回赎自己的股份时是按股份发行时所订立的合同执行的，而投资者在购买自己的股份时也完全可以预期公司将会在何时以何种价格回赎，将会产生何种后果，并依此从容地选择是否成为公司股东，是否承担回赎的风险。而回购则无此种事先合同，公司可以于经营过程中的任何时候决定回购，而此时，回购就会给股东造成压力，迫使其作出匆忙的决定。所以，为了维护股东权益，较之股份回赎，股份回购往往有更多的限制条件。其次，法定的保护措施不同。一般而言，股份回赎不受法定条件限制，凡符合发行时所订立的合同即可，是否发行可回赎股，原则上由董事会通过即可。而股份回购或是需要董事会授权批准，或是必须以股东大会普通决议或特别决议批准方可。4、股份回购与库存股库存股，又称为库藏股，是指由公司购回而没有注销的，并由该公司持有的已发行股份。可见，库存股往往产生于公司的股份回购之时，回购后并不注销，而由公司自己持有，在适当的时机再向市场出售或用于对员工的激励。库藏股具有以下四个特点：一是该股票是本公司的股票;二是它是已发行的股票;三是它是收回后尚未注销的股票;四是它是还可再次出售的股票。公司通过股份回购取得自己发行在外的股份后，或者作为库藏股持有，或者注销。所以说，股份回购是库藏股的取得方式，库藏股是股份购回后的一种处理方式。5、股份回购与公司减少资本公司减少资本，简称“减资”，是指公司资本过剩或亏损严重，根据生产经营的实际情况，依照法定条件和程序减少公司的资本总额。公司回购自己的股份会导致公司资本的减少，股份回购是实现减资的一种手段。公司回购股份和减少资本都面临保护债权人和股东平等权的问题。二者的区别在于：一是适用的对象不同，股份回购只适用于股份有限公司，而减资既适用于股份有限公司，也适用于有限责任公司;二是目的不同，股份回购一般是为了稳定股价、实现员工持股、买进反对股东的股份、防止敌意收购等特定事由，而减资则是为了提高资金的使用效率或使资产与资本基本相符，因此在股份回购时股东一定取得公司资金，而在减资时股东却未必取得公司资金;三是数量上的限制不同，大陆法系对公司回购股份的数量有限制，除减资、合并等情形外，因其他事由而回购的股份数量，一般不得超过已发行股份的10%，而对公司减少的资本数额，一般只要求减少后的资本达到法定最低注册资本即可。(三)国外对公司股份回购的立法模式极其比较分析目前世界范围内对公司股份回购的法律规定，存在着两种立法模式：一是“原则禁止，例外允许”，又称德国模式或欧洲模式，以德、法等国家为代表，受法定资本制的影响，这种立法模式原则上禁止公司进行股份回购，但同时作出例外规定，只有在法定条件下，才允许公司有条件地回购其股份，但原则上必须限期处分。另一种为“原则允许，例外限制”型的美国模式，以美国为典型。美国各州的法律规定虽不尽相同，但大多数原则上允许公司回购自己的股份，对公司回购股份相应限制较少，有些州还允许作为库存股((treasurystock)持有。1、原则禁止，例外允许(1)德国德国1870年旧商法对股份回购作出禁止性规定，后几经修改，最后于1965年的《股份法》作出规定，原则上禁止股份回购，但扩大允许取得的范围，后又历经多次修改，但内容大致皆着重于增列“例外许可”的种类，以放宽企业对自己股份的回购制度的适用。根据1998年新修订的《股份法》第71条第1款规定，在以下例外的八种情况下，允许公司取得自己的股份。ⅰ.购买股份为了使公司避免遭受严重的、迫在眉睫的损失所必需的;ⅱ.此种股票是提供给现任及曾任公司与关联企业的董事等主要成员及从成员取得时;ⅲ.基于本法第305条第2项的规定，向凡对股东补偿时，具体指当企业与其他企业缔结企业契约或编入其他公司名下时，为对外部股东或反对股东补偿时，企业向其购回自己股份的形态;ⅳ.股票购买是无偿实现的，或是一个信贷机构以购买股票来履行其代购委托任务;ⅴ.依概括之权利继受自己股份时;ⅵ.金融机构根据股东大会决议进行有价证券的交易而取得股份时;ⅶ.企业根据股东大会的决议而取得股份时;ⅷ.企业将自己股份抵押时被当作取得自己股份。德国《股份法》对取得行为的限制主要体现在：ⅰ.数量上的限制。根据《股份法》第71条第2款规定：除了无偿取得、继受取得和经股东大会决议减资取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份与该公司已经购进并且现在仍然占有的股票金额加在一起，不得高出基本资金金额的百分之十;ⅱ.取得财源的限制。德国股份法上将公司买回的股份的资金仅限于可分配盈余;ⅲ.取得程序上的限制。为确保股东平等原则，企业取得自己股份必须经股东大会决议。董事会应在股东大会上就取得自己股份的原因、目的、股份数、票面总数、所占资本比例及所支出的对价等提出报告。当董事会决定向特定人员处分股份时，董事会必须在股东大会前公告其理由，并且经股东大会的特别决议通过。在以可分配盈余取得自己股份进行减资时也要求出席股东所持有的表决权四分之三以上同意方可施行。ⅳ.要求取得股份的信息公开。根据《股份法》第160条规定，德国企业应在其营业报告书以及资产负债表的附属明细书中，记载其自己股份的现存数量、现值、票面金额、所占资本比重、持有时间及理由以及当年度所取得、转让自己股份的数量、票面金额、所占资本比重、取得或转让金额的用途等内容。ⅴ.对于买回的自己股份的处置的限制，德国《股份法》在第71条作了详尽的规定。对于员工持股情形，为防止套利现象发生，公司应于取得后一年内发给职工;企业违反限制规定而购入的自己股份必须在取得之后的一年内予以转让;如果公司以合法方式购得的自己股份总票面价值已超过基本资金的百分之十，超过部分必须在三年内对外转让，否则将强制消除;并且这类自己股份不得享有包括表决权以及利益请求权等在内的任何权益。ⅵ.违法行为的防止。公司对第三人提供金融援助以买回自己股份的行为无效;公司为使第三人为公司计算买回其股份或使第三人负担买回的义务，而与第三人之间发生的法律行为无效;以第三人的名义为公司计算而买进自己股份应计入公司持有的自己股份，不得超过持有数量的限制。对于子公司可否取得母公司的股份问题，德国1965年股份法采取严格限制相互转投资的态度，就从属子公司而言，除在特定情形下，其持有母公司的股份数限于10%的限度内。(2)法国在1966年之前，法国公司法并没有关于公司取得自己股份的明文规定，只在判例中根据公司法的基本原则，认为在下列情况下，容许公司取得自己股份。一是未直接、间接违背资本维持原则;二是不违背股东平等原则;三是遵守法定程序(如以资本购买时，需经过减资的特别协议);四是与公司之利益一致。否则，即使未以公司名义取得，如实质上为之计算，其取得仍属无效。法国公司法与德国同受欧盟公司法第二指令颁布的影响，