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1房地产法律实务中的几个问题蒲杰律师2一、土地出让合同中的权利义务的转让问题1-4-4/44（一）问题的提出华威公司于2002年竞拍土地一宗，因陷入诉讼无力支付剩余地价款人民币2,479万元，拟将与国土局签订的土地出让合同项下的权利义务转由德丰公司享有和承担。2005年，双方向国土局提交申请。国土局的处理方法和程序是：1.先由德丰公司按出让合同的金额支付地价款，向德丰公司出具了收到全部地价款的收据；2.国土局将土地证办理到华威公司名下，随后与德丰公司、华威公司签署《国有土地使用权出让合同附件》，约定将原出让合同项下受让人华威公司变更为德丰公司。就在办理国土过户手续时，某法院以华威公司未履行某生效判决确定的债务为由，对上述宗地采取了查封措施。3一、土地出让合同中的权利义务的转让问题2-4-1/44《合同法》第八十七条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《合同法》第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。还有哪些规定？《合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条----债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。4一、土地出让合同中的权利义务的转让问题3-4-4/44（二）须注意的问题1.现行法未规定转让土地出让合同权利、义务应办理批准或登记手续。2.受让人转让的交付土地请求权，属债权还是物权？【1】3.受让人一并转让权利和义务----须经出让人同意。5一、土地出让合同中的权利义务的转让问题4-4-4/44（三）如何看待本案？1.国土部门是否已同意华威公司将合同中的权利和义务转移给了德丰公司？2.华威公司的合同请求权已经实现，何来需再转让的权利？6二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题1-3-3/44（一）立法的单向性----土地使用者请求改变土地用途和容积率应调整和补交出让金1．土地使用者请求改变土地用途应调整出让金①国务院55号令第十八条②《城市房地产管理法》第十七条③最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效实施）第五条、2．土地使用者请求改变容积率应补交出让金国务院2001年4月30日《关于加强国有土地资产管理的通知》7二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题2-3-3/44国务院55号令第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”《城市房地产管理法》第十七条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效实施）第五条“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”8二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题3-3-3/44（二）立法空白----政府调整控制性详细规划等原因调低容积率的，是否应退还相应出让金？案例：华民公司将300亩土地抵押给了农业银行，原登记用途为综合用地，容积率为0.5。因拖欠银行贷款，经法院委托拍卖，民生公司以2,792万元竞买成功。在办理国土过户手续时，由于该宗地所在区域调整控制性详细规划，其中约140亩土地的容积率被调低为0.4，另约160亩地的用途被调整为公共绿地，容积率调低为0.1。民生公司要求给予土地差价补偿。9三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题1-4-3/44（一）立法演进1．1990年国务院55号令第十九条第二款:“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”2．《城市房地产管理法》第三十七条:“下列房地产，不得转让：(1)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的……。”该法第三十八条第一款：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”10三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题2-4-3/44司法实践中有无特殊情况？【2】11三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题3-4-3/44（二）个案不代表普遍----最高法院判例中的新动向2003年，全威公司、超凡房地产公司与桂馨源房地产公司签订《土地开发合同》，约定前两公司将全威公司名下约52亩土地转让给桂馨源公司，桂馨源公司很快按约将200万元定金转入全威公司账户。之后，全威公司、超凡公司多次函告桂馨源公司要求提前支付部分款项，提供抵押担保手续，否则将单方解除合同，经协商未达成一致。2004年，桂馨源公司向广西高院起诉，要求继续履行合同。法院审理认为，该案性质为土地使用权转让合同纠纷。涉案土地为有关部门批准的房地产开发用地，合同经三方当事人协商一致，属于有效合同。桂馨源公司按约履行了合同并交付了定金，而全威公司、超凡公司以合同中约定不明又未协商一致、其利益存在风险为由，拒不履行合同，已构成违约，遂判决全威公司、超凡公司继续履行合同。最高法院二审认为，合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，且签有《国有土地使用权出让合同》。涉案土地在转让时的投资虽未达到开发投资总额的25%，属于合同标的物的瑕疵，但并不直接影响土地使用权转让合同的效力，遂判决维持原判。12三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题4-4-3/44（三）两个问题1．“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的规定，是着力于解决土地使用权属证明问题，还是在于维护土地使用权转让的正常秩序？2．投资总额须达到25%才能转让的规定，是为了减少或者禁止“土地空置”，还是为了禁止“炒地皮”？13四、划拨土地使用权的转让问题1-11-4/44（一）划拨土地使用权的法律性质1．现行立法①国务院55号令第四十三条第一款：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”②《城市房地产管理法》第二十二条：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”14四、划拨土地使用权的转让问题2-11-4/44（一）划拨土地使用权的法律性质2．三种观点①不具备处分权能说----江平教授(出让土地使用权与划拨土地使用权的区别之一是出让土地使用权包括有处分权能，而划拨土地使用权则不具有处分权能。)②不能进入交易机制说----孙宪忠教授(我国法律上的土地使用权，目前在法律上能够进入交易机制的，只有以所谓“出让”方式设定国有土地使用权。”)③非完全物权说----赵红梅教授(认为“划拨土地使用权也是土地使用权和土地所有权相分离的产物，但却是一种不完全的物权。”)15四、划拨土地使用权的转让问题3-11-4/44（一）划拨土地使用权的法律性质3、评价①根据罗马法对所有权权能的划分，我们从来都只重视处分权，忽视收益权。②我国现阶段存在的划拨土地使用权的公益性和私益性之分。16四、划拨土地使用权的转让问题4-11-4/44(二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序1.划拨土地使用权转让的法定条件----土地转让合同和出让合同的签订顺序问题法律提示：国务院55号令第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”谁在前、谁在后？【3】17四、划拨土地使用权的转让问题5-11-4/44案例分析：2001年4月，日月厂与筑海公司签订协议，前者将名下的一块划拨土地转让给后者。同年9月，双方签订补充协议，约定土地转让手续应在2002年1月前办结。此间，日月厂又与雄联公司签订相同内容的转让协议，将该宗地转让给雄联公司。2002年6月，日月厂与国土局签订土地出让合同，雄联公司于次日代替日月厂付清了全部出让金。同年9月，日月厂与筑海公司再次签订补充协议，日月厂承诺继续履行与筑海公司签订的协议，其与雄联公司签订的协议不再履行。之后，双方共同向国土局提出申请，要求办理该宗土地使用权的过户手续，但国土局以该争议不属于行政裁决范围为由，要求通过司法程序认定。筑海公司遂向法院提起诉讼，要求确认与日月厂签订的土地转让协议的效力，办理土地转让过户手续。此间，雄联公司以有独立请求权的第三人身份提起诉讼，两案并案审理。问题：划拨用地的转让，应先签出让合同、后签转让协议，还是先签转让协议、后签订出让合同？18四、划拨土地使用权的转让问题6-11-4/44(二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序2.如何理解划拨土地使用权转让的一个程序――“批准”？①关于批准机关----部门立法的渗透确定了国土部门的审批地位国务院55号令第四十五条和《城市房地产管理法》第三十九条规定的存在冲突；原国家土地管理局于1992年先后公布《划拨土地使用权管理暂行办法》、《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》，将批准权揽入自己的怀中。19四、划拨土地使用权的转让问题7-11-4/44立法冲突1.国务院55号令第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。2.《城市房地产管理法》第三十九条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批”3.最高人民法院2003年4月16日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条承认人民政府或者土地管理部门都可以批准。20四、划拨土地使用权的转让问题8-11-4/44原国家土地管理局通过部门立法将审批权揽入自己的怀中！1.《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日）第六条规定，转让划拨用地的批准机关是市、县人民政府土地管理部门（房产管理部门被排除在外）。2.《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》（1992年11月2日）进一步将批准权揽入了本部门怀中。21四、划拨土地使用权的转让问题9-11-4/44(二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序2/2②关于批准时间---并案审核两个申请原国家国土管理局在1992年11月2日《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》之《附件二：划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》第五条（已于2003年2月20日废止）原土地使用者在缴纳全部出让金之前已签订土地使用权转让合同的，土地使用权的受让人可在划拨土地使用者缴纳全部出让金的同时，向土地管理部门提出土地使用权转让登记申请。土地管理部门根据申请内容