行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴定案的法律思考

一起非法行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴定案的法律思考潘春生2011-02-25•某年5月17日上午，黄某到马鞍山市金家庄区卫生局办理儿童保健接种证时，卫生监督员询问黄某有无出生报告单，黄某说：其子是在金家庄区钟村七里甸一姓宫的私人诊所接生的，没有出生报告单。监督员立即向区卫生局局长作了汇报，局长又将这一情况分别向区政府及市卫生局领导汇报。案情简介•经市卫生局进一步调查了解，认为这可能是一起重大的非法行医行为，并将掌握的情况向市政法委作了汇报。•根据市政法委领导的批示：成立了由市卫生局、计划生育委员会，金家庄区委、区政府，金家庄区公安分局、卫生局、计生委等部门的领导和有关人员组成的专案组。5月19日下午2：30，专案组成员在位于城乡结合部的七里甸某港务原料厂宿舍208室找到了当事人宫某和李某。现场检查：宫某•的住处和开展诊疗活动的102室、209室位于该厂大院内，较为隐蔽，室内有大量节育环、早早孕试纸、流产用药品、麻醉药品、人工流产包、产包、自制妇科检查床等药品、设备以及印有副主任医师宫某和开展上环、引产、接生等服务内容的名片，现场未发现高压锅等消毒灭菌设施，也无医疗•机构执业许可证。宫某和李某均为中专学历，系外地人，未取得执业医师资格，在此非法行医已1年有余，•上年12月6日被取缔一次后又继续行医，仅这年1月至案发时就已接生36例、药流28例、上环和取环21例、引产8例。接生1例收费400-600元，药流1例收费60-100元，年已获利28000元。•在此就医的大多数是宫某的同乡等外来人口，如果孕妇需要作B超和胎儿性别鉴定，宫某通过手机和附近的社区卫生服务站、个体诊所联系，•并自已带领前往，从中收费。根据宫某提供的线索，周某、罗某、张某、金某、裴某等人可能有非医学需要擅自开展胎儿性别鉴定的行为。•鉴于上述情况，专案组于5月21日将宫某、李某的案件移送公安部门，6月10日又将周某、罗某、张某、金某、裴某的案件移送市卫生监督机构作进一步调查处理。经金家庄公安分局立案侦察，区检察院公诉，区法院审理认为：宫某、李某犯非法行医罪，判处宫某有期徒刑六个月，并处罚金1万元；判处李某管制一年，并处罚金2千元整。•一审宣判后,被告人在法定期限内未提出上诉,公诉机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。•市卫生监督机构进一步调查发现罗某系内科退休执业医师，被甲社区卫生服务站聘用为B超医生，在服务站内给孕妇做B超检查，其中私自进行非医学需要胎儿性别鉴定两例，每例收费100元。周某是乙社区卫生服务站负责人，在该社区卫•生服务站罗某先后为3名孕妇做产前B超检查，一名孕妇做非医学需要胎儿性别鉴定，服务站和罗某各收费50－100元。•金某是甲西医内科诊所负责人，张某是一家医院在职B超医生，张某利用自购的便携式B超机与该西医内科诊所合作开展B超检查，其中进行非医学需要胎儿性别鉴定3例。裴某是某三级医院B超医生，在其父开的乙西医内科诊所开展B超检•查，私自进行胎儿性别鉴定两例，男孩收费100元，女孩收费50元。在上述社区卫生服务站、•诊所的执业许可项目中均无B超检查科目。•上述行为违反了《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第二项和《安徽省人口与计划生育条例》第五十条第二项的规定，市卫生监督机构给予乙卫生服务站、甲诊所以及罗某、张某、裴某责令立即改正、罚款30000元行政处罚，同时吊销罗某医师执业证书。•《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：•（一）非法为他人施行计划生育手术的；•（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；•（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。•《安徽省人口与计划生育条例》第五十条有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告、没收违法所得；违法所得超过10000元的，处违法所得2倍以上6倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10000元的，处10000元以上30000元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：•（一）非法为他人施行计划生育手术的；•（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；•（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。•在法定期限内相对人没提出行政复议和行政诉讼。此案是一起非法行医罪及由此引发的5起非医学需要胎儿性别鉴定案：非法行医1.非法行医罪有什么特征？2.如何理解一事不再罚？3.如何进行案件移送？4.如何采取“取缔”行政措施5.对非医学需要进行胎儿性别鉴定的组织者如何进行处罚？6.如何打击老乡“黑诊所”？•2.1本案通过对一起非法行医行为的追踪调查，引发出5起非医学需要胎儿性别鉴定案。法律思考•涉及社区卫生服务站、个体诊所，5位当事人，2人违反刑法分别被判处有期徒刑和管制，1人被吊销医师执业证书，•累计罚款15万元、罚金1.2万元，是我市从实施卫生执法工作以来最大的一起处罚案例，产生了较大的威慑力。这对当前正在开展的打击非法行医、非医学需要进行胎儿性别鉴定、非法选择性终止妊娠，维护正常的医疗卫生秩序，保护人民群众的生命和健康，都具有十分积极作用。•同时提示对案情复杂、影响重大的案件卫生部门联合公安等相关部门以专案组的形式开展调查，对查清案情、收集证据比卫生部门孤军作战效果更好。•2.2非法行医罪是新《刑法》单设的维护医疗秩序正常化的一个罪名，其目的重在保护人民群众的生命和健康。《刑法》第336条第1款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重，处以三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或单处罚金……。从刑法的设定看其主要特征是：犯罪主体•特殊，即只能是未取得医生执业资格的人才能构成；犯罪的主观方面只能由故意所构成。即明知自己未取得医生执业资格而从事医生职业；犯罪的客观方面表现为非法行医，即未取得医生执业资格的人，非法从事诊断、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯或营业犯。本罪通常以作为的方式实施[1]。•《刑法》第三百三十六条•未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。••未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。•《执业医师法》规定：我国实行医师执业注册制度。取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册后，必须按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。也就是说，只要违反上述规定，即属非法行医。•本案中:•罗某：甲社区卫生服务站私自收费100元•乙社区卫生服务站（负责人周某）合作•张某：甲西医内科诊所（负责人金某）合作•裴某：乙西医内科诊所开展B超检查，私自•甲社区卫生服务站和乙诊所超执业范围，裴某、张某具有医生执业资格，但超执业地点行医，应属于非法行医。•2.3《刑法》第336条第2款规定：未取得医生执业资格的人擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。本案违法的主体是具有执业资格的医生，即张某和罗某，据此规定张某、罗某非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重，都无法以犯罪论处，•因为，不具备构成非法行医罪的主体要件，也不具备医疗事故罪中的过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件。因此，应尽快修改完善或出台相应的法律以解决目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别等无法进行刑事追究的局面。•2.4一个国家和地区正常的性别比应该是100：103至100：107之间，中国是100：119.86。其主要原因之一B超可以检查胎儿是男性还是女性，有传统观念的人可能会选择生男孩[2]。目前一些地方的个别人对胎儿进行性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，以达到不生女孩或少生女孩的目的。•如果放任这种行为，发展下去会造成性别失调，带来一系列的社会问题。因此，必须从法律上严格禁止[3]。对此《人口与计划生育法》以及国家计生委、卫生部、国家药监局联合发布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》等多部法律规章都作了明确规定并设定了相关处罚措施。•但这些措施，强调的是对于医疗方责任的追究，缺乏对组织者及怀孕人员的控制，《人口与计划生育法》第三十六条规定：利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。•但《刑法》中没有相应条款。本案宫某除犯非法行医罪外，还介绍和组织妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定，对此也没有相应的法律法规可追究其相关责任。因此，追究上述违法行为的法律责任，必须在现行《刑法》中增加相应的条款，或通过地方立法予以具体化、明晰化。•2.5安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定第六条：除教学、科研机构因教学、科研需要外，购置、使用超声诊断仪应当符合下列条件：（一）取得《医疗机构执业许可证》；（二）诊疗科目设有医学超声项目；（三）超声诊断仪操作人员、超声诊断人员持有省级卫生行政部门颁发的超声医学上岗资格证书，•超声诊断人员还应当具有执业助理医师以上资格。《医疗机构管理条例》第二十七条规定：医疗机构必须按照核准登记的科目开展诊疗活动。甲社区卫生服务站和乙诊所违反了上述规定，应根据安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定第十七条或《医疗机构管理条例》第四十七条规定：•超出诊疗科目登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令改正，并可以根据情节处以3000元以下罚款等，对甲社区卫生服务站和乙诊所进行处罚，以免显失公正。打击非法行医现场•2.6一个违法行为是指同一行为主体基于同一目的和动机而实施的能够构成且只能构成一个完整的行为过程的违法行为[4]。当事人宫某、张某的行为同时违反了《医疗机构管理条例》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》、《刑法》等多个法律规范，可由多个行政执法主体实施除罚款以外的行政处罚。•因此，本案除法院按《刑法》进行判处外，卫生执法机构还可根据《医疗机构管理条例》的有关规定，没收其非法所得和药品、器械，这样做不仅不违反《行政处罚法》有关“一事不再罚”的规定，而且更有利于打击非法行医行为。•“一事不再罚”：•何为“一事”：这里的“事”非法言法语，准确说应该叫“行为”。判断是否属于重复处罚的关键是确认是不是一个行为。•何为“再罚”：“不再罚”即不得处罚两次或两次以上。对此没有太多争议。理解不尽一致的是这里“罚”的涵义和范围，尤其是行政处罚和刑罚的关系问题。•我认为：这里的“罚”是指行政处罚，并不排除其他法律责任，不同性质的法律责任是不能互相代替的。一事不再罚•所谓一事不再罚是指行政主体对当事人的同一个违反行政法规范的行为，不得给予两次以上的行政处罚。这种限制既适用于同一事实同一理由（一行为违反一规范），也适用于同一事实不同理由（一行为违反数规范）。只要当事人客观上只有一个违法事实，只能给予一次行政处罚，不能两次或多次，•其中一个行政主体处罚了，其他行政主体就不能再罚，已实施行政处罚的主体也不能再次处罚，否则无效，即“先罚有效，后罚无效”。