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行政执法中应注意的法律问题及执法案例分析观韬律师事务所吴华律师1第一部分上市公司重大资产重组法律规范体系第二部分上市公司重大资产重组操作流程第三部分证监会审核关注要点第四部分证券公司借壳上市案例前言职权合法证据确凿，认定事实清楚适用法律、法规正确程序合法具体行政行为公正、合理行政机关不履责问题一、前言3《行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。4（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。（一）维持具体行政行为的条件证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序（二）法院撤销或者部分撤销具体行政行为的情形主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。5二、职权合法（一）职权须有法律依据，不能超越职权案例：李某诉城市监察大队行政处罚案2005年，哈密市政府将荒山990亩划拨给李某进行农业开发（期限三年）。期满后，2009年，李某开发800亩荒山。2010年9月，市监察大队对李某作出《行政处罚决定书》：1.收回非法开垦的800亩土地。2.处以每亩100元/亩，计80000元人民币罚款。6法院观点：一审法院：根据《土地管理法》《新疆维吾尔自治区实施土地管理法办法》认定收回非法开垦的土地，处以罚款的行政处罚决定符合法律规定。二审法院：根据《土地管理法》等相关法律、法规，对非法占用土地等违法行为进行行政处罚的机关是县级以上人民政府土地行政主管部门，监察大队没有法律、法规的授权情况下，以自己的名义对外行使行政处罚的行为，属于超越行政职权的行为，应当撤销。一审法院未查明监察大队的行政执法权限，属于事实不清，应当撤销。7（二）委托执法问题《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条《中华人民共和国行政许可法》第二十四条案例：邵阳市招募市容监督员代替城管进行行政处罚邵阳市的委托“市容监督员”的行为违反《行政处罚法》第18条之规定：即不得委托其他主体和个人进行行政处罚。8（三）依职权和依申请的行政行为的区分依职权行政行为是行政主体主动实施的行政行为，比如行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收、行政规划、行政监督检查等。依申请行政行为是不能主动实施，需经行政相对人申请才可实施的，如行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认等。9案例：潘某诉市建委注销房屋登记案吕某1989年5月14日去世。2008年1月，东城区公证处接受吕某的之孙潘某的申请，做出《公证书》，证明吕某的其他继承人放弃继承权，上述房产由潘某一人继承。2009年，潘某取得房屋所有权证书，同年，潘某将房屋翻建。2012年，吕某的其他继承人向法院起诉主张分割房产，法院均已超过诉讼时效为由驳回起诉。2012年3月，东城区司法局以“公证书遗漏了其他继承人，存在显著不当”为由撤销了上述《公证书》。2013年，市建委做出《注销房屋所有权证书决定书》，内容为：鉴于公证书是潘某继承吕某房屋的主要依据，我委决定注销潘某持有的房屋产权证书。潘某不服，诉至法院。10审理结果：一审法院：市建委根据公证书已经撤销的事实，决定注销潘某的房产证，是依法履行行政权力，处理结果并无不当，故判决维持了市建委的注销决定。二审法院：法院生效民事判决已经确认吕某的其他继承人丧失了对吕某分割房屋的胜诉权，在没有新的事实出现的情况下，市建委主动注销房产，执法态度前后不一，主动介入公民间的私权争议，有悖于公平诚信原则，判决撤销一审判决，撤销市建委对潘某做出《房产注销决定书》。11三、证据确凿，认定事实清楚（一）证据的种类根据《行政诉讼法》第三十一条，证据有以下几种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。12（二）证据规则1．证据的三性及证明力真实性合法性关联性非法的证据排除下列证据材料不能作为定案依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；13（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（5）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；14（7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（8）不能正确表达意志的证人提供的证言；（9）不具备合法性和真实性的其他证据材料。以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。15问题：执法部门通过钓鱼执法所获得的证据可否作为定案依据？钓鱼执法取得的证据在于非执法人员采用欺骗、胁迫等方式收集的证据，违反了执法取证的基本规定（违反《证据规定五十七条》），通过该种方式取得的证据无效，不能作为定案的依据。16证明力的问题案例：宋某诉劳动和社会保障局工伤认定案宋某系某公司职工，2012年8月13日13时，宋某驾驶公司经理的车外出，发生交通事故，造成颅脑一级伤残。宋某向某劳动和社会保障局提出工伤认定申请，某劳动和社会保障局认为宋某驾车外出系个人行为，并非履行工作职责，认定宋某的受伤不属于工伤。17原告诉称：宋某在公司期间既从事销售业务又兼任公司经理的司机，对该事实，原告提交的证人证言以及宋某的日记均可以证实。故被告认定的宋某此次驾车外出并非履行职责的事实是错误的。被告辩称：宋某在公司的工作岗位是业务员，并非司机。某公司向劳动部门提交的几份证人证言，能够证实宋某是私自外出期间发生交通事故。18一审法院：某劳动和社会保障局作出的工伤认定事实清楚，证据充分，程序合法。宋某主张自己既是业务员，又是司机，其驾车外出是公司经理临时指派的观点，与本案有效证据证明内容不符，故对宋某主张不予采信。一审判决维持该工伤认定决定。19二审法院：宋某与公司签订劳动合同。主要从事业务销售员工作，有时也给经理李某开车。2012年8月13日13时许，宋某驾驶经理李某的车外出，发生交通事故并造成颅脑部一级伤残。二审法院认为结合双方当事人诉讼阶段向法庭提交的有关证据，应认定工伤认定决定书认定的宋某此次驾车外出行为系个人行为这一事实证据不足。202．举证责任的分配被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。21案例：袁某诉交管局行政处罚案2005年1月20日，执勤民警发现袁某驾驶的一辆捷达小客车停在首都机场快速路上。民警要求其将车辆开走，但是袁某拒绝民警的要求。执勤民警在口头告知违法事实的情况下，当场出处罚决定书（罚款200元的行政处罚），由袁某签名后，当场交付。后袁某向法院起诉要求撤销行政处罚。22审理结果：原告认为自己的前面有车堵住去路，并不存在违法行为。被告在简易程序中口头告知原告的事实以及做出的行政处罚并出具了执勤民警的执法记录及工作证件、执勤民警的当庭陈述、现场环境照片。本案中，由于适用简易程序做出的缺乏固定证据的要求，对原被告双方证据的考量，除非原告有充分的证据证明民警恣意执法、滥用职权，否则法院都会依据交警提供的证据进行认定。最终，法院驳回了原告的诉讼请求。233．在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。24四、适用法律、法规正确（一）法律的渊源法律法规：行政法规和地方性法规规章：地方政府规章和部门规章（二）法律的效力等级及冲突适用规则1．法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章2．行政法规的效力高于地方性法规、规章3．地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章4．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行255．同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定6．法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。267．法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。8．地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；27（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。28案例：鲁潍公司诉盐务局行政处罚案鲁潍公司（福建盐业进出口有限公司苏州分公司）从江西等地购进350吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，没有按照《盐业管理条例》《江苏盐业实施条例》规定办理工业盐准运证（未经过江苏省盐业公司调拨或者盐业行政主管部门批准从省外调运食盐），决定没收工业盐并处罚款。鲁潍公司不服向法院提起行政诉讼，请求撤销。29法院观点：①《行政许可法》第十五条、第十六条：在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规所设定的范围内设定行政许可，不能设定新的行政许可。《盐业管理条例》没有设定工业用盐的准运证许可制度，江苏省人民政府不能设定工业盐准运证制度。②《行政处罚法》第十三条，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府不能对该行为设定行政处罚。30③法院在审理行政案件的过程中，应当使用法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但没有遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级规定，未依照《行政许可法》《行政处罚法》的规定，属于法律适用错误，应予撤销。31五、程序合法（一）调查程序执法人员调查案件，不得少于二人，并应当出示执法身份证件。案例:某房地产公司诉某县规划局行政处罚2013年7月，某县规划局在对房地产公司进行现场勘验和检查依法制作了现场勘验笔录，但执法的两名工作人员没有向相对人出示身份证件。之后规划局分别向房地产公司送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书。后房地产公司起诉县规划局请求法院撤销规划局的行政处罚决定书。32争议焦点：执法工作人员未出示身份证件做出的行政处罚应否撤销?审判结果：法院依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”最终认定规划局在检查、勘验程序上违法进而撤销了该行政处罚决定书。33（二）听取陈述和申辩的程序（包含听证程序）案例：韩某诉国土局限期拆除违法建筑通知书案某县国土局接到群众举报，对韩某在宅基地的四周私搭乱建的行为进行调查。经查，韩某在自家宅基地的四周修建房屋52间并将其出租，严重影响了周围群众的生活。经过受案、辨认、勘验、查询、送达等程序对韩某做出《限期拆除违法建筑通知书》。但县国土局在做出决定前没有告知韩某事实和