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第三章外商投资企业法律制度本章提示1.本章一般考查客观题，也有个别年份考了主观题。平均分值在4—5分。2.重点：（1）外商投资企业的出资方式、比例和期限；（2）外国投资者并购境内企业；（3）中外合资经营。第一节外商投资企业法概述一、外商投资企业的概念与特征（了解）外商直接投资；外国私人投资；中国国籍。二、外商投资企业的种类中外合资经营企业——股权式合营企业中外合作经营企业——契约式合营企业外资企业——不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。三、外商投资企业的权利与义务考生做一般了解。四、外商投资企业的投资项目根据《指导外商投资方向规定》的规定，外商投资企业的投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。（一）鼓励类外商投资项目（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。（二）限制类外商投资项目（1）技术水平落后的：（2）不利于节约资源和改善生态环境的；（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；（4）属于国家逐步开放的产业的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。（三）禁止类外商投资项目（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（4）危害军事设施安全和使用效能的；（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。（四）允许类外商投资项目不属于鼓励、限制和禁止类的，为允许类外商投资项目。▲特别规定：1．产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。2．产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。五、外商投资企业的出资方式、比例及期限（重点）（一）外商投资企业的出资方式根据规定，外商投资企业的出资方式有：现金、实物、场地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利。1.外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。2.中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。3.在举办中外合资经营企业和中外合作经营企业时，中方投资者可以用场地使用权作为出资。如果未用场地使用权作为中方投资者出资的，则举办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费。中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。4.中外投资者出资的工业产权或专有技术，必须是自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。外方投资者作为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准。5．其他财产权出资其他财产权包括：（1）国有企业经营权；（2）国有自然资源使用经营权；（3）公民或集体组织的承包经营权；（4）公司股份或其他形式的权益等。（二）外商投资企业的出资比例1．在中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25％。2．中外合作经营企业，具备法人资格的，外国合作者的投资比例一般不得低于合作企业注册资本的25％；不具备法人资格的，国务院商务主管部门规定。3．外资企业，外国投资者的投资100%。对外国投资者的出资比例低于25％的，取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照。（三）外商投资企业的出资期限1．出资期限的一般规定外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。外商投资企业投资一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出外商投资企业。守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务。2．通过资产或股权并购设立外商投资企业的出资期限对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。点睛：“对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金。”注意其中的“1年内”包括前边的“6个月”。实质上的意思是：对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在后6个月内付清全部购买金。常常以计算型选择题考查。例题：外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资与境内丙公司于2008年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。根据中外合资经营企业法律规定，甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的有（）。A、甲公司于2008年5月30日向乙公司一次支付120万美元B、甲公司于2008年5月30日向乙公司支付60万美元，2009年2月28日支付60万美元C、甲公司于2009年2月28日向乙公司一次支付120万美元D、甲公司于2008年8月30日向乙公司支付80万美元，2009年8月30日支付40万美元答案：BCD解析（1）通过收购国内企业资产设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内一次支付全部购买金，因此选项A符合法律规定；（2）分期缴付出资时总期限不得超过1年，选项B中1年末（2009年2月28日）支付的价款只有50％；（3）选项C中尽管1年末（2009年2月28日）支付了全部价款，但前6个月支付的价款低于60％；（4）选项D尽管前6个月支付的价款超过了60％，但总期限超过了1年。六、外商投资企业投资者股权变更（一）外商投资企业投资者股权变更的原因1．企业投资者之间协议转让股权；2．企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权；3．企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；4．企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权；5．企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；6．企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权；7．企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。（二）外商投资企业投资者股权变更应遵循的原则1．企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。2．不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；3．需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。（三）外商投资企业投资者股权变更的要求1．除非外国投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。2．经外商投资企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。限制性规定：（1）投资者不得质押未缴付出资部分的股权。（2）投资者不得将其股权质押给本企业。（3）在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。3．以国有资产投资的中方投资者股票变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。（四）外商投资企业投资者股权变更的审批与登记1．企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关，如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经审批机关批准。2．企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的，则企业投资者的股权变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。3．企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关，经批准的股权变更，由国家工商行政管理局或其委托的原登记机关办理变更登记。七、外国投资者并购境内企业（一）外国投资者并购境内企业应当遵循的原则了解（二）外国投资者并购境内企业的要求1．外国投资者并购境内企业的方式（1）股权并购甲内资企业的股东与外商签订股权转让协议，把自己拥有的甲内资企业的一部分或全部股权转让给外商，则甲企业就变成了中外合资经营企业。（2）资产并购先购买资产再设立合营企业；或先设立合营企业再进行并购。2．外国投资者并购境内企业的要求（1）外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。（2）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。（三）外国投资者并购境内企业注册资本与投资总额外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。点睛：外国投资者并购境内企业注册资本与投资总额的比例往往以计算型选择题考查。（四）外国投资者并购境内企业的出资关注如下规定：1.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于企业注册资本25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。2.外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有