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西方法律思想史赵承寿zhaocs@cass.org.cn西方法律思想史·导论一、什么是法律思想和法律思想史二、西方法律思想史的主要内容三、学习西方法律思想史意义四、如何学习西方法律思想史五、参考书目与网站一、什么是法律思想和法律思想史（一）法律思想：对法律现象系统思维的结晶。1、从思维形式看，人对法律的思维有四个层次：（1）法律感受、法律心理。（2）法律观点。（3）法律观念。（4）法律理论或学说：主要是思想家、法学家和法学流派的思想理论,本课主要是这个意义上的。（一）法律思想2、从思想对象/内容来看，有四个方面：（1）法思想：①什么是法（法的本体论）；②法来源于哪里（法的渊源论）；③法有什么作用（法的价值论）。（2）法治思想：专制与以法治国；民主与依法治国的思想。（一）法律思想（3）法制思想：对法律制度的安排以及部门法律如何制定与改进等的思想。（4）法学思想：如何研究和发展法学的思想。“法学学”、“比较法学”。（一）法律思想3、法律制度和部门法与法律思想的关系：（1）弗里德曼：法典背后有强大的思想运动。（2）考文：支撑法律大厦的支柱是法律背后的法律精神。（二）什么是法律思想史人类对法律现象认识的发展史，也是法律理论（学说）进化的历史，是研究历史上关于法的理论思维的科学。它是基础法学的组成部分。在法学专业课程体系中不是重点但是难点，研究和学习它需要史学的思维和法学的思维。三.西方法律思想史和法理学的核心观念①正义：柏拉图和谐的正义亚里士多德平等的正义罗尔斯机会公平的正义。②法治亚里斯多德：“法治应包括两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”富勒：良法必须是可以适用的法律。③法律的三个层面亦即“应然法”与“实然法”的关系法律应该是怎样的（自然法学）；法律实际上是怎样的（实证法学）；法官的判决被执行的结果（行为法学）④、法律与公共权力的关系：分权与制衡理论三权分立：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。”“权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化”。“如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”⑤司法独立本质是“法律至上”。1954年宪法第78条“人民法院独立进行审判，只服从法律。”现行宪法第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”二、西方法律思想史的主要内容研究欧洲和北美地区思想家、法学家和法学流派的法律思想及其产生、发展和演变规律。恩格斯：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始”。1、空间范围2、时间范围3、代表人物4、发展特点1、空间范围：“西方”既是一个地理概念，更是一个文化概念，主要是西欧和北美。思想家们集中所在的地区是动态的，大致的趋势是：古希腊—古罗马—欧洲腹地—北美。现当代法学流派及其法学家主要集中在美国，有些欧洲法学家如法国马里坦、奥地利凯尔森后来都加入了美国国籍。2、时间范围五个大阶段：①古希腊罗马：前8世纪至公元476年②中世纪：476年至1640年③资本主义革命时期：1640年至18世纪④自由资本主义时期：19世纪⑤现代资本主义时期：19世纪末20世纪初至今（又可为20世纪60年代前后两个阶段）。3、代表人物（1）古希腊罗马：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁；西塞罗、“五大法学家”。（2）中世纪：奥古斯丁、阿奎拉、马基雅弗利、布丹、加尔文。3、代表人物（3）革命时期：荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，美国的杰斐逊、潘恩和汉密尔顿，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫、康德和黑格尔，意大利的贝卡利亚等。（4）自由时期：开始形成流派，边沁、约翰·密尔、奥斯丁、梅因、萨维尼、施塔姆勒。3、代表人物（5）现当代：①20世纪60年代前：新自然法学：马里坦、富勒、罗尔斯、德沃金新分析法学：凯尔森、哈特等；社会法学：狄骥、庞德、弗兰克等3、代表人物②20世60年代后：综合法学：霍尔、博登海默、伯尔曼经济分析法学：科斯、波斯那、马劳伊等；行为法学：舒伯特、布莱克新自由主义法学：哈耶克、诺锡克3、代表人物“左派”法学：批判法学（肯尼迪、昂格尔）、西方马克思主义法学（哈贝马斯、阿尔都赛、享特、霍维茨等）、女权主义法学（麦金侬）4、发展特点让我们沿着西方法律思想从古到今发展的漫长轨迹作一次简短的旅行，并指出漫游这种历史花园的主要路径。4、发展脉络古代希腊是西方法律思想的发源地。古希腊哲人们努力寻找一种普遍法则，以指导人类的善良生活，于是，他们找到了正义和自然法，并在法学史上最早提出了法治问题。4、发展特点古罗马时代，由于商品经济的高度发展，国家版图的空前扩大，公民的权利和平等问题成为法律和法学的主题，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。4、发展特点中世纪，基督教教义不仅被视为人类心灵中唯一真理，也被视为治国方略和个人行为准则。教义取代了法律，法学成为神学的奴婢。最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。4、发展特点资产阶级革命时期，以古典自然法学说的出现为标志，迎来了西方法学的辉煌时代，自然权利、自然法、契约论、自由、平等、人权成为法学的主题，法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。这是法律史前所未有的飞跃。为真正科学的法学的创立，为真正公正的法治的出现开辟了道路。4、发展特点资本主义建立政权之后，为资本主义自由竞争服务的法律思想如功利主义法学、自由主义法学、实证法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。4、发展特点当西方法学家们还在为资产阶级法学的发展争论不休的时候，马恩已开始提出历史唯物主义法学观。当西方各国尚在为资产阶级法制大厦添砖加瓦的时候，布尔什维克已在俄国推翻了资产阶级法治的基础。马克思主义法学和社会主义法制的出现，导致了西方法律和法学的危机。4、发展特点自19世纪下半叶，西方法学界出现了种种新思潮。西方法学从古典自然法学一统天下变成三强鼎立，反映了资产阶级建立法治政权后，对法律发展方向的争论和困惑；不同利益集团对法制建设的不同要求。4、发展特点在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。4、发展特点将法律的内容、形式和价值割裂开，甚至对立起来，不仅在法学方法上不科学，而且影响法学的发展和法律的完善。20世纪60年代以来，这一问题引起了一些西方学者的注意，他们提出了建立统一法学（综合法学）的任务。4、发展特点与此同时（二战以后），西方新兴的法学流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。20世纪末又出现法律全球化思潮。三、学习西方法律思想史的意义学习西方法律思想史的意义1、有助于我们体会法律的精神2、有助于我们对法律现象进行反思3、有助于我们加深我们对法律制度的理解4、有助于对司法实践的指导法律不只是国家制定和推行的规条（实证法学），还是人类规范其行为、解决其冲突、建立合作、分配利益、建构社会秩序和实现正义的规则和程序（自然法学和社会法学）。实证法学并不反对法律要求合乎正义，只是人们无法回答什么是正义和一个法律是否合乎正义。凯尔森的“正义相对论”。有志于从事法律实务的人，要学好理论法学，犹如一个远行者要多带盘缠和食物，虽然他并不打算开餐馆和做美食家，但这些东西对他旅行是必不可少的，而且目标越远大，要带的盘缠和食物就要越多。四、如何学好西方法律思想史如何学习西方法律思想史1、把法律思想史与制度史结合起来学习2、以思想家和法学家对法律的著述为核心，把握思想家和法学家的基本思想3、围绕主要的法学流派学习法律思想史五、参考书与网站：（一）参考书Ⅰ教材国内部分：《西方法律思想史》严存生主编，法律出版社2004《西方法学史》何勤华著，中国政法大学出版社1996年国外部分：《法理学》[英]韦恩·莫理森著，武大出版社2003《法律之门》[美]博西格诺等著，华夏出版社2002《西方法律思想简史》[爱]凯利著，法律出版社2002四、参考书与网站：（一）参考书Ⅱ专著《西方法治主义的源与流》汪太贤著法律出版社2001《现代西方法学流派》吕世伦主编，大百科全书出版社，2000《二十世纪西方法哲学思潮研究》张文显著，法律出版社，1996《法哲学经纬》倪正茂著，上海社科院出版社，1996《法律与革命》[美]伯尔曼著大百科全书出版社1993《外国法系精神》郭成伟主编政法大学出版社，2001四、参考书与网站：（一）参考书Ⅲ原著（中译本）：1.《理想国》柏拉图著2.《法律篇》柏拉图著3.《政治学》亚里士多德著4.《论共和国、论法律》西塞罗著5.《法学阶梯》盖尤斯著6.《圣经》（续）四、参考书与网站：（一）参考书Ⅲ原著（中译本）：7.《法学总论》查士丁尼8.《阿奎那政治著作选》托马斯·阿奎那9.《君主论》马基雅弗利10.《神学政治论》斯宾诺莎11.《利维坦》霍布斯12.《政府论》洛克13.《论法的精神》孟德斯鸠14.《社会契约论》卢梭四、参考书与网站：（一）参考书Ⅲ原著（中译本）：15.《杰斐逊文选》杰斐逊16.《潘恩选集》17.《联邦党人文集》18.《法的形而上学原理》康德19.《法哲学原理》黑格尔20.《论自由》密尔21.《古代法》梅因四、参考书与网站：（一）参考书Ⅲ原著（中译本）：22.《人和国家》马里旦23.《正义论》罗尔斯24.《认真对待权利》沃尔金25.《法与国家的一般理论》凯尔森26.《法律的概念》哈特27.《宪法论》《宪法学教程》狄骥28.《通过法律的社会控制》庞德四、参考书与网站：（一）参考书Ⅲ原著（中译本）：29.《论经济与社会中的法律》马克斯·韦伯30.《社会成本问题》科斯31.《法律的经济分析》波斯那32.《法和经济学》考特、尤伦33.《制度法论》麦考密克、魏因贝格尔34.《自由秩序原理》哈耶克35.《现代社会中的法律》昂格尔四、参考书与网站：（一）参考书（二）相关网站：1、法律史学术网、法律思想网第一讲：学点西方法律思想史西方法律思想史的主要内容1、西方的概念2、法律思想史与法律制度史的关系3、法律思想史以思想家和法学家对法律的著述为核心学习西方法律思想史的意义1、有助于我们体会法律的精神2、有助于我们对法律现象进行反思2、有助于我们加深我们对法律制度的理解如何学习西方法律思想史1、把法律思想史与制度史结合起来学习2、把握思想家和法学家的基本思想3、围绕主要的法学流派学习法律思想史第二讲：古希腊的法律思想古希腊法律思想概述柏拉图的法律思想亚里士多德的法律思想古希腊法律产生的社会背景古希腊社会政治制度：1、城邦制度；2、奴隶制度；3、民众法庭古希腊法律思想的主要历史阶段：1、前8世纪至前5世纪（荷马时期）：自然哲学家的法律思想，包括米利都学派的阿那克西曼德（Anaximander，前611-前546），毕达哥拉斯（Pythagoras，前580-前500），爱非斯的赫拉克里特（Herakleites，前540-前480）；智者学派的法律思想，代表人普罗泰戈拉（Protagoras，前481-前411）（人是万物的尺度）2、前5