融资担保法律实务_技巧与典型案例

融资担保法律实务☆技巧与典型案例广东卓建律师事务所担保融资部金振朝律师/负责人(中国担保融资法律网)金振朝律师简介湖北安陆人，北京大学民商法硕士，广东卓建律师事务所专职律师、担保融资部负责人。2002年涉足法务，曾在担保公司等企业任职；擅长：担保法、物权法、金融法、合同法、公司证券法、民事诉讼法；在《中国担保》、《公司法务》、《公司法评论》、《广东律师》、《深圳律师》等期刊发表文章30余篇；参编《怎样打行政官司》、《信用担保实务案例》，专著《融资担保法律实务》2012年7月法律出版社出版；一、中小企业融资概述下一页二、融资担保法律实务三、债务追偿方式与技巧目录经典台词波洛涅斯对雷欧提斯的那段嘱咐……还有几句教训，希望你铭刻在记忆之中：……不要向人告贷，也不要借钱给人；因为债款放了出去，往往不但丢了本钱，而且还失去了朋友；向人告贷的结果，容易养成因循懒惰的习惯。……——《哈姆雷特》金融的作用促进稀缺资源的合理配置和有效利用宏观经济的调节作用：国民经济“晴雨表”资金运动的中枢神经系统宏观调控的重要手段——间接调控为生产经营者提供资金金融法定义：调整货币流通和信用活动中所发生的金融关系的法律规范的总称。调整对象：金融关系部门：经济法渊源：商业银行法、证券法、保险法、票据法、担保法等法律、司法解释、行政法规、部门规章、国际条约、自律性规范金融监管关系金融交易关系一、中小企业融资概述中小企业融资困境和原因中小企业融资风险及其防范（一）（二）（三）中小企业主要融资方式为什么要融资企业资金筹集的行为与过程。融资理由1、缓解企业资金紧张，调节余缺2、利用财务杠杆作用，提高权益资本收益水平3、解决后期资金投入（研发、营销等）不足4、节税功能：负债利息则可作为财务费用在所得税前扣除5、引进战略投资者（股权融资）6、间接提升了企业和行业的形象和业务机会总之，企业融资不是简单的需要多少钱的问题（一）融资困境和原因竞争力不强资信状况不佳担保物不足财务管理不规范信用观念不强政策法规不健全融资门槛太高缺乏融资常识不了解融资渠道过于保守经营轻易退缩真假（二）融资风险及其防范未清偿到期债务被宣布提前收贷经营严重恶化陷于重大诉讼外部环境激变保函项下索赔面临破产股权纠纷高层变动国际环境国内政策内部原因外部原因经营不善扩张过快金融危机法律纠纷企业联保涉险案例风险防范“四全”风险管理体系风险防范风险化解风险预防风险识别风险控制风险转移风险分散风险处理风险补偿资信评估信息征集风险文化制度建设体制定位组织架构期限结构多样化额度结构多样化业务品种多样化行业分布多样化预设处理制度柔、刚策略风险处理原则外部补偿内部补偿风险分担互助担保反担保再担保尽职调查项目管理控制功能协调功能预警功能统计功能计算机平台实现（三）中小企业主要融资方式银行融资担保融资小额贷款融资租赁信托贷款发行债券……风险投资（VC）天使投资私募股权投资（PE）战略投资上市（上市地选择）股权激励……债权融资VS股权融资外源融资（一）银行融资典型金融业务只做锦上添花设置客户门槛重视诚信记录转变中小企业竞争日趋激烈垄断地位不稳1、贷款分类性质：商业性贷款、政策性贷款是否接受委托：自营贷款、委托贷款期限：是否提供担保：信用贷款、担保贷款作用：流动资金贷款、固定资金贷款贷款人数：单独贷款、银团贷款币种：人民币贷款、外币贷款利率：固定利率贷款、浮动利率贷款短期贷款中期贷款长期贷款≤1年1年≤5年5年3、借款人规定（1）《贷款通则》第十七条借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。其他经济组织：合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。分公司（XX厂）可以作为借款人吗？学校、医院可以作为借款人吗？借款人规定（2）基本条件：产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用具体条件：①有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。②除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。③已开立基本账户或一般存款账户。④除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。（X）⑤借款人的资产负债率符合贷款人的要求。⑥申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。对借款人的限制不得在1个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。不得采取欺诈手段骗取贷款。对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。（二）担保融资间接融资担保：（银行贷款担保）中小企业集合票据担保流动资金贷款担保综合授信额度担保固定资产贷款担保房地产开发贷款担保中小企业集合债券担保直接融资担保：《融资性担保公司管理暂行办法》2010年3月8日，经国务院批准，中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合发布《办法》共七章，五十四条融资性担保准入门槛：《融资性担保机构经营许可证》《中国银监会关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作的通知》(银监发〔2011〕17号)就加强双方业务合作有关事宜通知如下：十项要求一、充分认识加强银担合作的意义。二、要善于借助融资性担保机构的增信作用。三、注重对融资性担保机构资质的审查。四、建立适合融资性担保机构承保贷款（以下简称担保贷款）特点的业务模式。五、合理确定担保贷款的利率。六、致力于与融资性担保机构的长期稳定合作。七、严格落实担保贷款管理制度。八、加强与融资性担保机构的信息沟通。九、及时掌握融资性担保行业动态信息。十、促进公平、公正的担保行业环境建设。银保合作中的法律问题银行合作协议的主要条款合作协议附件签约前的协商与谈判签约与履行“一票否决、三项担保、六月代偿、八二分担”银保合作协议附件合作流程图担保意向通知书保证合同放款通知书及送达回执最高额保证合同额度启用通知书及送达回执保证责任终止通知书代偿通知书代偿证明保证合同主要条款以银保合作协议为基础主债务基本信息：债务人、金额、期限、债权人、主合同及编号保证方式担保范围保证期间主合同变更及转让保证人义务其他条款股东保证案例2012年4月，N担保公司股东兼法定代表人李某被要求出具一份为J公司借款提供担保的股东会决议，决议内容仅手写：N公司同意为xxx号借款合同提供保证担保。李某在该决议上签字并加盖N担保公司公章。2012年9月，债权人向法院一并起诉N担保公司及李某，提交法院的证据除了上述内容外，还以同样的手写笔迹增加：本公司股东个人为上述借款提供连带责任保证。且有将“。”改为“，”的痕迹。问题1、N担保公司及李某个人保证是否成立？2、李某可以提出哪些抗辩？贷款担保是担保公司为中小企业取得银行贷款及授信所提供的第三方保证，其主要目的是解决中小企业融资难问题，搭建中小企业与银行之间的融资桥梁，协助中小企业建立银行信用、确保银行贷款安全。包括个人贷款担保和企业贷款担保、单笔保证和综合授信担保深圳担保公司：深圳担保集团、高新投、长城担保、兴业担保、中兰德担保、华融担保、中科创担保、金融联担保、力合智通担保、达通担保等。定义保函担保华南地区担保公司的主营业务之一见索即付保函的应用范围从国际延伸到国内，并从工程建设承包扩展到商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域国际商会（ICC）出版物458号《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG458）我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定。《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行）》建市[2004]137号再担保是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。双方按约承担相应责任，享有相应权利。2008年第至2009年初，各地纷纷成立省市级中小企业再担保公司，如北京、江苏、广东、深圳《深圳市自主创新信用再担保体系章程》担保费第二十六条融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》（财金[2001]77号）第七条：担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50％以内。深圳：一般为担保贷款金额的2%-3%/年业务不同，费率不同（三）委托贷款根据1996年中国人民银行制定的《贷款通则》有关规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。该规定第一次以行政规章的形式对委托贷款予以确认。定义（四）民间借贷《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过指公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。定义P2P信贷PeertoPeer：人人贷是指有资金并且有理财投资想法的个人，通过中介机构牵线搭桥，使用民间借贷的方式将资金贷给其他有借款需求的人。实质：金融脱媒“FinancialDisintermediation”国外：Prosper、Kiva、Zopa、LendingClub国内：拍拍贷、人人贷、宜信、红岭、贷帮（五）风险投资（VC）、天使投资、私募股权投资（PE）风险投资VC（VentureCapital）又称“创业投资”是以高科技与知识为基础，生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资。天使投资（AngelsInvest）是指出资协助具有专门技术或独特概念而缺少自有资金的创业家进行创业，并承担创业中的高风险和享受创业成功后的高收益。PE（PrivateEquity）私募股权投资是通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。融资项目法律审核担保方案设计合同审核与签订（一）（二）（三）二、融资担保法律实务☆技巧1、主体资格2、还款来源3、担保措施4、方案设计5、涉诉情况6、诚信记录（一）融资项目法律审核1、主体资格审查企业是否经过年检外商投资企业是否经过商务部批准出资协议、合作协议、合同、章程验资报告税务登记证其他文件资料2、还款来源把第一还款来源放在首位对还款来源的合法性进行审查兼顾还款来源的合理性重视第二还款来源：合法性、可行性、可靠性销售收入3、担保措施担保主体担保方式担保物权属担保与债务人的关系设立方式：占有、登记、合同生效其他情形：租赁、其他优先权未成年人提供担保案例4、方案设计是否符合法律、法规是否符合监管部门规定是否符合地方性法规、规章是否