解读及应用内地劳动法规

1解读及应用内地劳动法律法规主讲:屈慧仪2引言:麦当劳、肯德基是否违规用工？1.2007年3月28日，《新快报》独家报道了《麦当劳肯德基涉嫌违规用工》2.当天，广州市劳监向三快餐巨头发出询问通知书3.4月10日，广东省劳动和社会保障厅在《回应》中称，“对近日有关媒体报道一些国际连锁餐饮企业涉嫌存在违法用工的问题，劳动保障监察机构依法进行了调查。调查中发现有的企业已经形成劳动关系的劳动者存在未签劳动合同、超时加班问题，对应签而未签劳动合同的企业已责令改正，对于超时加班问题，我们正在进一步核实，将依法严肃处理，切实维护劳动者的合法权益”3第一部分劳动合同与劳务合同4一、劳动关系与劳动合同1.劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。按照《劳动法》的规定，建立劳动关系须签订书面劳动合同52.劳动关系的类型①按实现劳动过程的方式来划分，一类是直接实现劳动过程的劳动关系；另一类是间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式②按劳动关系规范程度划分，规范的劳动关系事实劳动关系非法劳动关系6二、劳务关系与劳务合同劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。劳务合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款。其内容可依照《合同法》第12条规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款，具体约定。7三、劳动关系与劳务关系的区别劳动关系劳务关系主体不同一方是用人单位，另一方必然是劳动者两个或以上的平等主体关系不同经济关系、行政隶属关系经济关系行政隶属关系劳动主体的待遇不同获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等劳务关系中的自然人，只获得劳动报酬。适用的法律不同《劳动法》《合同法》合同的法定形式不同书面书面、口头和其他形式。8四、劳务关系的现状与运用1.用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。2.由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同。3.用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。4.四是已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳动关系。9双方当事人自己规定的条件必备条款1.劳动合同期限2.工作内容3.劳动保护4.劳动报酬5.劳动纪律6.劳动合同终止条件7.违约责任等约定条款按法律法规执行的条件（不必写进劳动合同，但双方必须执行，具有强制性）劳动合同五、劳动合同的基本内容1.试用期2.培训3.保守商业秘密4.补充保险和福利待遇5.其他事项10例：劳动合同第一条：合同期限：2005年12月1日到2006年11月30日。其中试用期为3个月。第二条：乙方为甲方的工作人员，专门负责接待游客，介绍景点等工作。第三条：工作时间为上午8时至下午6时，节假日不休。第四条：工作报酬酌情而定，食宿自理。第五条：福利按国家的有关规定正常发放外，社会保险金由乙方个人缴纳。第六条：本合同字签定之日起有效，任何一方不得擅自更改和终止。第七条：违约责任：如有一方违约而且造成另一方损失的，要依法追究法律责任。第八条：乙方在本合同期间内发生工伤、患病、非因工负伤，其工资和保险福利酌情减免。第九条：本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自即日起生效。甲方：乙方：公司总经理签章职工个人签章2006年2月1日2006年2月1日11错误试用期为3个月第3条．按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。——《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》12错误工作时间为上午8时至下午6时，节假日不休第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。——《国务院关于职工工作时间的规定》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日。——《劳动法》13错误劳动报酬酌情而定1.第四十八条用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2.第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。14错误社会保险金由乙方个人交纳•第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。•社会保险种类有养老、医疗、工伤、失业、生育等。各类社会保险金在交纳方式和资金来源上都有所不同，不是所有的社会保险金都由乙方个人交纳，例如：医疗、住房等。15错误公司总经理签章1.盖用人单位公章2.法人代表签名3.劳动合同要在入职30天内签订16六、订立补充协议时应注意的问题1.条款应具体，具有可操作性；2.对经济赔偿的项目标准要约定清楚；3.注意区分劳动合同内容与规章制度的内容；4.“竞业禁止”应注意劳动者的合法权益；5.培训后的服务年限应与劳动合同年限向衔接。17第二部分集体协商与集体合同18一、集体协商与集体合同的概念1、集体协商:是指用人单位与本单位职工（或者工会代表职工与企业代表组织之间）就有关签订集体合同或专项集体合同以及确定相关事宜而进行的商谈交涉行为。集体协商应作为一项劳动法律制度加以规范，它是劳动关系重要的调节机制，也称为劳动关系的制衡器。2、集体合同:是指用人单位与本单位职工（或者工会代表职工与企业代表组织之间）根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过平等协商签订的书面协议。191.平等协商是劳动关系双方就彼此之间的权益及双方关注的相关事宜进行沟通、交涉、谈判和共决的过程，也是集体合同订立的法定程序之一。平等协商通常采取协商会议的形式。2.集体合同是劳动关系双方协商谈判的一种成果体现，通常以书面协议的形式订立，一般又分为综合性集体合同和专项集体合同两种形式。要点：201.集体协商和集体合同制度是我国劳动法律制度中重要的调整企业劳动关系的一项法律制度。2.《中华人民共和国工会法》作出了明确的规定：3.工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。4.《中华人民共和国劳动法》明确了我国实行集体合同制度。5.（《劳动法》第三十三条、第三十四条、第三十五条。）6.劳动和社会保障部第22号令《集体合同规定》，规定了企业开展集体协商和签订集体合同具体的实施规范。二、法律依据21三、集体协商代表1.集体协商代表的概念集体协商代表是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。集体协商双方的代表人数对等，一般为三至十人，并各自确定一名首席代表平等协商的主体，是指对有劳动关系问题享有协商谈判、订立（或变更、解除）协议的权利，并承担相应责任和事务的当事人。22职工一方的协商代表由本单位工会征求职工意见后选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经半数以上职工同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任或者由其书面委托的其他协商代表担任；工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表由协商代表民主推举产生。（后续）2.集体协商代表的产生23（2）集体协商代表的产生用人单位一方的协商代表由用人单位法定代表人委派。用人单位一方的首席代表由单位法定代表人担任或者由其书面委托的其他协商代表担任。用人单位和职工一方可以委托本单位以外的有关专业人员作为本方协商代表参加协商，委托人数不得超过本方协商代表的三分之一。首席代表不得由非本单位人员担任。24职工代表产生的程序召开全体职工大会确定选举代表的条件及方法投票选举职工代表半数以上通过产生职工代表不能产生代表是否25集体协商的准备程序思想准备议案准备制定协商策略准备完成提出集体协商要求重新准备是否261.准备程序：2.（一）思想准备。1、开展宣传工作。2、做好各方的协调工作。3、抓好培训工作四、集体协商的程序271、收集信息资料。企业外部的信息资料。企业内部的情况资料。2、确定协商议题。3、拟定协商方案1.协商方案应包括以下内容：协商的时间、地点、参加人员等事项；协商议题及其说明；协商的原则和程序；其它需要明确的事项。最后，协商方案还要附上相关的法律法规和政策规定、信息资料和数据分析，作为提出协商理由的依据，以备协商时查阅。（二）议案准备28把握重点，突出中心。着力解决主要问题，避免在一些次要问题上纠缠不休。真诚合作，协调一致。留有余地，有进有退。采取迂回战术，以退为进。（三）制定协商策略291、在协商中做到有理有据2、协商中做到“四谈”，即职工关心的热点问题重点谈；涉及职工切身利益的问题致细谈；有争议的问题耐心谈；僵持不下的问题放后谈3、在商谈工资分配条款时的“五谈”，即谈底线，持公平原则；谈系数，讲能力原则；谈增幅，看效益原则；谈目标，比贡献原则；谈福利，按需求原则，实践中总结出来的经验301.双方均可就集体合同相关事宜以书面形式向对方提出集体协商的要求。2.一方提出协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起二十日内给以书面答复，无正当理由不得拒绝或者拖延集体协商；一方就劳动报酬、劳动条件、裁减人员等事项要求集体协商的，另一方不得拒绝或者拖延。（四）集体协商要求的提出31集体协商的正式程序职工代表议题的内容和要求说明协商讨论是否一致签定合同协商失败是否企业代表宣布议题和会议记录双方首席代表归纳意见32双方首席代表轮流主持会议。这是一条很重要的程序规定，不仅体现了双方地位的平等，更关键的是给了职工代表一方更充分发挥作用的客观条件。召开协商会议的基本程序1、宣布会议议题和会议纪律；2、提出议题一方的代表就议题的具体内容和要求作出说明；3、协商双方就协商事项开展讨论；4、双方首席代表归纳讨论意见；5、双方首席代表在集体协商会议记录上签字。6、集体协商过程中的临时提议，取得对方同意后，可以列入协商程序。正式协商程序33五、集体协商的内容(一)劳动报酬；(二)工作时间；(三)休息休假；(四)劳动定额；(五)劳动安全与卫生；(六)补充保险和福利；(七)女职工和未成年工特殊保护；(八)职业技能培训；(九)劳动合同管理；(十)规章制度；(十一)职工就业保障；(十二)集体合同期限；(十三)变更、解除、终止集体合同的条件；（十四）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（十五）违反集体合同的责任；（十六）履行集体合同的监督检查制度；（十七）双方认为应当协商的其他内容。34第三部分《劳动合同法》——二次审议稿35劳动合同法的二读以及颁布趋势1.2005年12月全国人大一审2.2006年3月20日至4月20日公开征求意见3.2006年8月二审→→10月中旬→→十二月……4.今年上半年争取三审通过36劳动合同法立法内容的调整趋势1.大范围改动2.大幅度调整3.大结局难料37一、二读稿的重大调整解析1.适用范围问题2.规章制度问题3.事实劳动关系问题4.无固定期限劳动合同问题5.试用期问题6.培训服务期问题7.支付令问题8.裁员问题9.解雇禁止问题10.劳动派遣问题38（1）适用范围问题1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。2.除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。39（2）规章制度问题1.用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳