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1论同性恋者婚姻权的法律规制王歌雅(黑龙江大学民商法学研究中心，哈尔滨150080)提要：同性恋者婚姻权的法律规制，建构在同性恋合法化的基础之上。凡对同性恋者婚姻权予以法律规制的国家或地区，均已完成同性恋由非法向合法的转型，并遵循了家庭伴侣法案、公民互助契约及同性婚姻合法化的规制路径。我国针对同性恋及其婚姻权是否予以法律规制，应从民众认知、文化宽容、伦理审视等层面加以综合分析。关键词：同性恋；婚姻权；认知基础；法律规制中图分类号：923.9文献标识码：文章编号：1003-3637(2008)01-0033-05同性恋者能否构成婚姻，一直为世人所瞩目。肯定论者认为同性恋者的婚姻权属于人权，是婚姻观多元化的体现。只要同性恋者的婚姻行为不影响社会利益和他人利益，理应得到宽容与尊重。否定论者认为，同性恋者的婚姻趋向违背婚姻的自然属性，是对传统婚姻的挑战，同性婚姻难以被社会中人所接受。上述迥异的观点，既是婚姻观的差异体现，也是价值观的差异体现，是价值基础的差异导致的。一、同性恋者婚姻权的认知基础在个人权利本位的时代，人们的婚姻行为往往遵循由恋爱到结婚的路径，即由恋爱权的享有趋向婚姻权的享有。正如世俗规律的阐释：恋爱是婚姻的基础。若将这一规律应用于同性恋范畴，就可得出如下结论：同性恋是同性婚姻的基础。同性恋行为的合法化必将推进同性婚姻合法化的进程，直至取得同性婚姻的合法地位。(一)关于同性恋的科学认知催生了同性恋合法化的价值诉求同性恋作为一个古老的现象，在社会生活中一直存在着。然而，关于它的科学认知却经历了一个较为漫长的过程。具体历程有三：一是同性恋病态说。1886年，奥地利精神病专家理查德(Richard)发表了《性心理疾病》，创立了同性恋病态说。该说源于同性恋的病原分析。二是同性恋变态说。1905年，精神分析学派的创始人、奥地利精神病医生、心理学家弗洛伊德()在其《性欲三论》中指出，同性恋属于一种“性倒错”，是性心理发展停滞[1]。霭氏在1933年完成的《性心理学》中也认为同性恋是一个变态，而不是病态。即同性恋者往往是很健康的，除了同性恋这一特殊变态外，其余都是正常的。三是同性恋的非病态说。1948年美国性学家金赛领导的研究小组，在《男性性行为报告》中主张，将同性恋者的性倾向定为病态缺乏科学依据。1955年，美国人类学家胡克通过实验得出结论：同性恋者的病态是社会压制的结果，帮助他们的最好办法是宽容而非治疗。上述研究结论为同性恋非病态化奠定了观念基础。直至1973年，同性恋非病态的观点才最终被多数精神病医生所接受，并促成修正同性恋为病态的种种做法。如，美国精神病学会理事会不再将同性恋作为精神病分类单位，将其剔除《诊断和统计手册》(DSM)，并声明：同性恋并不意味着判断力、稳定性、可信赖性或一般社会及职业能力的损害。1975年，美国心理学会也宣布，不再将同性恋视为变态；美国科学进步联合会开始呼吁禁止歧视同性恋者。其后，1982年法国卫生部、1993年联合国世界卫生组织、1995年日本均相继将同性恋剔除疾病分类。1999年，美国心理学会、精神病学会和澳大利亚心理学会发表强烈措辞，反对“治疗”同性恋。到20世纪末，人类关于同性恋病态2说的理论被彻底抵制并废除。目前，国内外学界普遍认为：“同性恋首先有先天基础，然后和出生18个月到36个月时建立的性别认同有关。人群中存在不同的性取向是自然现象。”[2]同性恋非病态说的确立，矫正了世人对同性恋的错误认知，使同性恋者获得了科学肯定。而关于同性恋的科学认知恰恰催生了同性恋者追求合法地位的价值诉求，同性恋的科学认知，成为同性恋合法化的价值基础。(二)关于同性恋的文化宽容催生了同性恋合法化的权利意识同性恋作为一种文化样态，应界定为边缘文化或亚文化。然而，关于它的文化宽容却经历了漫长的发展过程。即在中世纪之前，同性恋处于自在存续时期。这一时期，同性恋存在于特定的阶层、特定的行业中，并将其视为高尚、纯美、优雅的行为。而在中世纪至近代的西方，同性恋则遭遇了屈抑和扭曲。屈抑，指法律上的打击和摧残；扭曲，指文化上的歧视与贬低。从法律视角看，制裁同性恋的法律是非常严酷的。如，欧洲的中世纪，基于基督教教义的影响，法律将同性恋视为刑事犯罪，往往被处以苦役和死刑①。在近代的英国和美国，同性恋遭到了空前的镇压。英国的法律将同性恋视为犯罪，同性恋者在不同的时代背景下要被处以死刑、有期徒刑或终身监禁②。在美国，同性恋者被视为“性倒错者”，不得在军中服役，也不得进入美国③。从文化视角看，同性恋遭到屈抑扭曲，往往是基于宗教、伦理及生育观念的考量。如基督教的教义认为，同性恋是可耻的④；伦理规范认为同性恋是有伤风化的。因为同性恋不符合自然规律，违背了婚姻的自然属性。即”阴阳交合，天地合一⑤，男女婚媾，传宗接代。这一时期的生育观念认为，异性恋与婚姻是以生殖为目的的。同性恋则恰恰违背了生殖目的。基于上述种种考虑，同性恋遭遇了法律的抵制与惩罚。及至20世纪，同性恋日渐得到人们在道德评判上的宽容对待。伴随针对同性恋的文化宽容，法律也出现了同性恋非为犯罪的宽容时期。这一时期的到来，融合了人们对同性恋的认真审视和宽容认知，也融合了同性恋者婚姻权的合法诉求。1、同性恋合法化的文化基础首先，“第三性”概念的提出，试图打破男女两性二分法的格局。本世纪初，德国性学家赫兹菲尔德提出“第三性”概念，试图将同性恋者置于与男女两性平等的第三性的位置之上，使其受法律保护，享有与男女两性平等的权利，不被法律视为犯罪。“第三性”概念的提出，为同性恋者存在的合理性奠定了观念基础，并被学者视为最早的“性政治”。其次，“性倒错”概念的使用，力图冲破同性恋为病态的观念。弗洛伊德在1935年致美国一位夫人的著名信件中表示：“的确，搞同性恋毫无好处，但并非恶习和堕落，也算不得一种疾病，用不着为此害羞……。将同性恋视为犯罪而加以迫害是极不公正和残酷的”。[3]依弗洛伊德的观点，同性恋仅为变态，而非病态，医院治不了同性恋。“性倒错”概念的提出，冲击了同性恋为性病态的观念，为同性恋的观念缓解提供了帮助。第三，“性关系连续体”理论的提出，致力于扭转同性恋非道德的价值判断。金赛以统计学的视角架构了“性关系连续体”理论。他认为，世物并不是非黑即白，现实社会在一切方面都呈现为连续体。即从绝对异性性行为者到绝对同性性行为者是一个过渡状态，其中分为七个等级。为论证其“性关系连续体”理论，他表明了如下观点：一是同性性行为的客观存在。即如果没有社会的禁忌和个人的内心冲突，同性性行为本来会比异性性行为多得多。二是同性性行为并非精神病或人格变形。即越来越多的最有水平的心理医生已经不再试图改造病人，而是致力于帮助他们自我接受，并且引导他们认识到自己并不必然与社会公开对抗。神经症状并非同性恋之因，而是同性恋之果。三是同性恋是人类活动的一个重要的组成部分。即从历史之初起，同性恋行为就是人类活动的一个重要组成部分，是人类拥有多种能力的一种表现，而这样的多种能力又是人类的安身立命之本[4]。金赛的性关系连续体理论的意义在于否定了对性活动作道德判断，冲破了针对同性恋的肃杀道德态势。3第四，“抗议生殖秩序”观点的提出，增添了同性恋合理性的论证。法兰克福学派的代表人物马尔库塞为同性恋存在的合理性找到了证据，即“同性恋是性欲讨厌服从生殖秩序而发生的抗议，是性欲对保障生殖秩序的制度提出的抗议。所谓‘生殖秩序’是指这样一种观念，即认为正规的性关系应当仅以生殖为目的，否则就是越轨行为，避孕的性交、不能生育的异性性交方式和同性性交都是不道德的”[5]。而同性恋行为则是以快乐为目的，是对受压抑的人类潜能的释放，是对以生育为目的的“生殖秩序”的反叛。反抗“生殖秩序”观点的提出，为同性恋的存在找到了合理性。第五，“酷儿理论”的提出，试图营造同性恋的宽容存在环境。“酷儿理论”对同性恋的认知表现在三方面：第一，同性恋是一种新型的人际关系和生活方式的可能性；第二，同性恋提出了超越性别的可能性；第三，同性恋是所有边缘群体对主流意识形态及话语权力的挑战[6]。“酷儿理论”的提出，为同性恋的存在开辟了更为广阔和宽容的认知空间，它使人们逐渐在接受这样一个观念：同性恋既非犯罪，又非病态与变态，它仅是特定人群的一种生活方式。倘这种生活方式不构成对社会与他人的影响与伤害，它就可以游离于主流性文化之外。上述有关同性恋的种种理论与观点，向我们展示20世纪以来人们对同性恋的宽容认知，形成了一个针对同性恋相对缓解与宽松的时期。这一时期的文化宽容，逐步剥离了同性恋是病态、变态的理论，也日渐将同性恋从犯罪与道德的评价中解脱出来，为同性恋作为一种亚文化或边缘文化的存在奠定了观念基础。2、同性恋合法化的权利诉求文化的宽容、观念的更新，使同性恋者从沉默隐晦走向了权利诉求。1954年英国的“沃滋顿报告”开创了同性恋解放运动的先河，报告中将法律领域与道德领域划分开来的观念对英国的法律思想产生了深刻的影响，它促使英国于1956年颁布《性犯罪法》，豁免了一定条件下的同性性行为，即凡不在公共场所(包括公厕)双方同意而且没有其他人在场的情况下进行的鸡奸，不视为犯罪[7]。直到1967年，英国法律才最终将彼此合意的成年人之间的同性恋关系合法化。在美国，同性恋者的解放运动也在努力打破禁锢同性恋者的法律坚冰。他们的权利诉求是通过组织同性恋联盟和大规模示威游行来体现的。1951年，演员亨利•海伊作为创始人，在美国洛杉矶成立了第一个同性恋组织，该组织为同性恋者提供了法律顾问、心理咨询、出版刊物、提供会议场所等服务，力图将同性恋者团结组织起来。1969年，又一同性恋组织——“同性恋解放战线”宣告成立。1969年6月29日，爆发了同性恋者的示威游行，其参加者达400万人，规模浩大。该游行推动了同性恋解放运动。20世纪80年代，针对同性恋者不得入伍或被迫离职的规定遭遇争论与抵制。克林顿总统的“三不政策”——“不问，不讲，不追”，缓解了不准同性恋者在军队服役的政策，但同性恋者对自己的性生活要保持缄默。这项政策无疑提高了同性恋者的社会地位。同性恋者在20世纪中期的努力，使同性恋者逐渐形成了自己的团体和阵营，他们发出了要求与异性恋者具有平等权利的诉求。他们的努力逐渐牵引人们的视线，并从文化、法律、道德等层面思考同性恋者的社会地位和法律权益保障等问题。二、同性恋者婚姻权的法律规制自20世纪下半叶始，欧洲一些国家逐渐改变了对同性恋的态度，保护同性恋者相关权利的法案日渐出台。如，1994年，欧洲议会在布鲁塞尔宣布同性恋者享有与他人同等的权利，要求15个成员国清除对同性恋者的打击与迫害及一切形式的权利歧视。2003年1月，欧洲议会又以微弱多数通过承认同性婚姻法案，明确同性恋者与异性恋者在家庭领域具有同等的权利和义务。上述法律观念的变化，加速了同性恋者法律地位的维护过程，使同性恋在享有与异性恋平等人格尊严的前提下，逐步获得婚姻家庭权益的法律保障。(一)同性恋者婚姻权的法律规制路径4同性恋者在传统视域下，无疑为特殊的群体，他们被贴上变态、犯罪、不道德的标签。正是基于犯罪与非道德的法律评价和道德评价，同性恋者的权益面临着侵害。为维护自身权益，同性恋者以《世界人权宣言》和各国的《宪法》为依据，开始了追求权利主体平等的斗争，并试图实现基本权利——人身自主权、言论自由权、参政权、教育权、隐私权的平等。当上述权利日渐得到相应的保障之后，同性恋者则力图追求婚姻权益的平等，并形成了有关同性恋者婚姻权益保障的法律机制。1.家庭伴侣法案的制定同性恋者能否构成婚姻，一直为传统婚姻观念所质疑，更为以生育为目的的婚姻功能所蔑视。当同性恋者不以生育为目的但却想组建婚姻家庭时，传统的婚姻家庭格局遭遇了挑战。于是，避免同性婚姻的界定又旨在保护同性恋者婚姻权益的法案被制定出来。“丹麦是世界上第一个采纳《家庭伴侣法》的国家。1988年12月，丹麦国会以全部赞同票通过该法案，规定同性伴侣中的双方在继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚姻项下相同的权利。”[8]该法案于1989年10月生效。此后，挪威于1993年、瑞典于1994年、芬