论商法在我国法律体系中的独立地位

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论商法在我国法律体系中的独立地位张民安中山大学法学院教授，博士生导师目录一、导论二、我国学者关于商法地位的论争三、商法与民法的关系四、商法与经济法的关系五、我国商事法典的制定一、导论商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droitdˊexception)，它依赖于民法。在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。二、我国学者关于商法地位的论争文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在我国，有关商法地位的问题是学者争议最大的问题之一，此种争议不仅发生在民法学者与商法学者之间，而且还发生在商法学者和经济法学者之间。总的说来，大多数民法学者和经济法学者都持相同的观点，认为商法不应成为我国法律体系中的独立部门，而商法学者则持绝然相反的态度，认为商法应成为我国法律体系中的独立部门。(一)民法学家关于商法地位的理论在我国，虽然大多数民法学家反对民商分立的编制体例，而主张民商合一的编制体例，不主张在民法典之外制定独立的商法典，但一般民法学者很少在其著作中讨论商法本身的独立性，他们甚至不在他们的著作中讨论民法和商法的关系，例如，梁慧星先生在其所著《民法总论》一书中虽然讨论了民法与经济法的关系、民法与行政法和民法与劳动法的关系，但他完全没有论及民法和商法的关系。[2]梁先生为什么不论及民法与商法的关系?其理由只有一个，这就是，梁先生认为，我国在制定民法典时应坚持民商合一的编制体例，在民法典之外不存在独立的商法典。既然商法典都不应制定，商法能作为独立的法学部门存在于我国法律体系中吗?然而，并非所有的民法学家都不直接论及商法的独立性的问题，王利明先生即明确认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。王先生之所以否认商法的独立性，主要是因为他认为，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的。[3]可以这样说，在我国，绝大多数民法学者都反对将商法看作是像民法一样的独立的法学部门，并且他们反对的理由都如出一辙，这就是，商人主义和商行为主义存在不合理的地方。(二)我国经济法学家关于商法地位的理论在我国，商法的地位不仅引起了民法学家的关注，而且也引起了经济法学家的关注，并且经济法学家对商法地位的关注要远远超过民法学家对商法的关注。近些年来，随着商法意思的强化和商法学科在我国法学教育中地位的加强，大批经济法学家纷纷对商法在我国法学部门中的地位问题发表自己的看法，他们认为，商法不是独立的法学部门，也不可能成为独立的法学部门。我国经济法学家之所以不认可商法的独立地位，其原因多种多样，主要包括：其一，他们认为，我们应当借鉴大多数国家的经验，不在民法典之外制定独立的商法典。经济法学家认为，在国外，虽然的确有些国家制定了商法典，但大多数国家并没有制定商法典，“如果因为有些国家制定了商法典，而认为中国就应制定，那么大多数国家没有制定商法典，我们为什么不可以借鉴呢?”[4]其二，商法没有特定的调整对象，不能形成独立的商法部门。我国大多数经济法学家认为，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，它不是专属于商法的调整对象，因此，商法因为没有自己的特定对象而无法成文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为独立的部门。[5]其三，即便西方社会制定了商法典，商法在西方社会也从来没有形成一个独立的法律部门。[6](三)本文作者关于商法地位的理论在我国，虽然民法学家大多反对将商法看作是民法之外的独立法律部门，但是，他们反对的理由无非就是两个即商人主义和商行为主义不合理，难以确定。然而，关于什么是商人主义，什么是商行为主义，我国民法学家很少作出深入的研究，正如我国商法学家很少对民法进行深入研究一样，因此，我国民法学家对商法独立性地位的明确否认并非建立在我国民法学家对商法的理论、商法的结构和商法原则的深切了解和密切关注的基础上，他们对商法独立性地位的反对并非是理性行为的反映，在很大程度上讲，这是他们对商法欠缺深入了解的必然产物。同样，我国经济法学家反对商法独立的原因虽然也很多，但是，最根本的原因有二：其一，正如我国民法学家反对将商法看作独立的法学部门是因为他们对商法缺少深入研究一样，我国经济法学家反对将商法看作独立的法学部门也是因为他们很少对商法的基本理论和具体知识进行认真的研究，他们在过去的大部分岁月内将自己的精力放在同民法学家的论战方面和对经济法学的本质的探讨上，因此，经济学家既不具有精深的民法知识，更不具有精深的商法知识，他们对商法的批判完全是建立在对商法的无知的基础上。一方面，我国经济法学家认为世界上大多数国家没有制定商法典的立论是无知文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的，因为，在现代社会，究竟是那些制定了独立商法典的国家占大多数，还是那些没有制定独立的商法典的国家占大多数，学界无人去统计、分析和得出结论，但可以肯定的是，在当今世界，制定单独商法典的国家的不仅数量多，而且地位显赫。从制定商法典国家的数量而言，不仅大多数欧洲国家制定了单独的商法典，不仅大多数拉丁美洲的国家制定了单独的商法典，而且几乎所有的非洲国家和亚洲国家都制定了单独的商法典。[7]就制定商法典的国家的地位而言，在当今世界政治舞台和经济舞台上发挥重要作用的大多数国家都制定了单独的商法典，诸如法国，德国，日本以及美国等。中国在制定民商法的时候，应当本着什么样的原则?经济法学家认为，我国在制定民商法的时候应当从中国的实际情况出发，走有中国特色的立法道路，我们不应当人云亦云，认为其他国家制定商法典，我国就应当制定商法典。我们认为，此种观点是经济法学家胸襟狭隘的体现，也是我国经济法学从表面的繁荣走向衰败的根本原因，因为，到目前为止，经济法学家对经济法的研究完全是建立在我国十分不合理的各种经济管理法的解释方面，随着经济形势的变化，经济法学家的理论就发生变化。本文认为，在制定民商法的时候，我国应当坚持这样的理论即凡大多数国家制定的民商法，凡大多数国家坚持的民商法原则，我国即应制定;凡在世界经济舞台上扮演重要角色的国家所制定的民商法，我国即应制定。只有这样，中国的民商法才能同世界大多数国家的民商法保持一致。既然当今大多数国家制定了独立的商法典，既然当文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题今重要国家大多制定了独立的商法典，我国当然应当制定独立的商法典。当然，当代大多数国家之所以制定商法典，主要是因为商法典在当代大多数国家的经济生活中起着十分重要的作用，我国之所以要制定商法典，也是为了使商法典发挥鼓励交易，刺激从商积极性并因此而带动社会发展和经济繁荣的作用。另一方面，我国经济法学家所持的此种观点是无知的即认为即便是在那些制定独立商法典的国家，商法从来就不是一个独立的法学部门，因为，在现代西方社会，虽然学者的确对商法的独立地位存在争论，但是，大多数学者还是认可商法的独立性。在任何社会，除了极其例外的情况存在外，法学部门的划分都是建立在独立的实体法的基础上，没有独立的实体法的存在，也就没有独立的法学部门，因此，因为有了独立的民法典的存在，民法学才成为独立的法学部门，因为有独立的刑法典的存在，刑法学才成为独立的法学部门，也正因为有商法典的存在，商法学才成为独立的法学部门。此种简单明了的理论到了经济法学家那而即被扭曲，由于我国经济法学根本没有建立在独立的实体法的基础上，因此，我国经济法学家为了证成自己的观点，为了确立经济法学的独立地位，提出了法学部门不依赖实体法的观点。然而，某些经济法学家也深知自己观点的牵强附会，因此，为了确保经济法学的稳固地位，他们提出了制定中华人民共和国经济法典的观点。其二，我国经济法学家之所以众口一词地反对商法的独立地位，是因为，我国经济法学家担心，一旦商法获得独立的地位，成为我国法学部门的重要组成部门，则经济文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法学将难以生存和发展，经济法学家将难以获得法学同仁和社会各界的广泛认同。为了确保经济法学的地位不至于受到商法地位的影响，防止商法最终取代经济法学，我国经济法学家在商法刚刚崛起的时候对商法学科挥舞大棒，给予其迎头痛击，正如经济法学家在民法学刚刚崛起并因此而要威胁经济法学的时候对民法学挥舞大棒，给予民法学迎头痛击一样。[8]在任何社会，民法和商法都有自己的特定调整对象，民法学家完全可以放心地研究民法的各种理论和具体制度，完全没有必要担心商法学的兴起对民法地位构成的威胁;同样，经济法学也有自己的调整对象，经济法学家完全可以放心地研究经济法的基本理论和具体制度，完全没有必要担心商法的兴起对经济法学构成的威胁，因为，商法的调整对象同经济法学的调整对象虽然有联系，但也有区别。商法的兴起不会对经济法构成威胁，只会促进经济法学的发展和发达。正是由于商法地位的重要性，我国教育部门已经明确认可商法的独立性，认为商法像民法、经济法、刑法以及其它法律那样是独立的法学部门，是我国法科学生所必修的14门核心课程之一。此外，我国各高度院校纷纷开设商法学这门课程，编写商法学教科书，实际上已表明商法已成为我国法律体系中的重要成员，已成为独立的法学部门。商法的独立性虽然在我国是近几年来的事情，但是，这并不意味着商法的独立性是人们主观意志的产物，商法的独立性是商法旺盛生文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题命力的反映，是商法肩负崇高历史使命的体现，也是商法所具有的重大特性的必然要求，是社会发展的必然结果。具体说来，商法的独立性是由这些因素决定的，其一，商法的本质决定了商法的独立性。商法是市场经济的法律，是有关商事活动方面的法律，它是那些直接从事商事交易活动的人所创设的法律。商法典实际上仅仅是对商人所创设的法律规范的确认而已。只要市场经济在不断发展，只要商人的商事交易在不断进行，则商法的发展即有足够的动力。其二，商事法的地位的独立性是其旺盛的生命力所决定的。虽然在罗马法时代，罗马法学家并不认可商事法的存在，[9]但是，在中世纪，随着商事运动的发展和大量商事组织的设立，人们在商事习惯的基础上建立起商