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論基本法在國家法律體系中的法律地位蔣朝陽∗一、引言法律地位(Status)這個詞原是私法中的概念，指人在法律上所居的地位，這種地位決定其在特定情況下的權利和義務。1後來，法律地位的範疇不僅限於私法領域，它用來指法律關係主體在法律上所屬類別中所居的地位。在法律淵源意義上，可以借用法律地位的理論，用來分析某一具體法律在所屬法律部門中所居的地位，以及其在法律體系中的地位，從而研究其效力等級和效力範圍。法律地位源於賦予其地位的法律的規定，一般不能由法律關係主體選擇和協議來決定。如達到法定年齡、精神健全有行為能力，是自然人作為民事主體簽訂合同的資格，由民法加以規定。在私法領域內，法律關係主體的選擇可能產生實際地位的變化，但是這種地位改變的結果仍要由法律所決定。而在公法領域，作為公權力行使的主體的法律地位是由法律來加以規定，與私法主體不同的是，公法主體則不得通過選擇來改變其法律地位。法律地位不能自我設定，與此相似的是，在法律制定方面，某一法律在法律體系中的地位來源於賦予其地位的法律的規定，不能由該法律自己來宣稱，而是由其上位法來規定。與法律地位相關的重要法律範疇是法律人格(Personality)，它是指作為一個法律主體的法律資格，即維持和行使法律權利、履行法律義務和承擔法律責任的資格。2在私法上，法律人格是指權利能力。3在公法領域，公法主體的權利能力受賦予其地位的法律規定的制約。法律人格不能自我賦予，與此類似的是，就法律制定而言，具體法律要設定甚麼內容、其效力等級和效力範圍如何，則由賦予其地位的上位法來決定。由此而言，在國家法律體系中，基本法的法律地位是由其上位法即憲法來賦予的，其內容設定、效力等級和效力範圍也是由憲法來決定的。所謂法律體系，一般來說，是指一個國家的全部法律規範，按照一定的原則和要求，根據不同法律規範的調整物件和調整方法的不同，劃分為若干法律門類，並由這些法律門類及其所包括的不同法律規範形成相互有機聯繫的統一整體。4中國的法律體系是以憲法為統帥、法律為主幹，包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等規範性文件在內的，由七個法律部門、三個層次的法律規範組成的協調統一的整體。關於法律部門，法學界有不同的劃分方法，全國人大常委會根據立法工作的實際需要，將中國的法律體系劃分為七個法律部門，即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。關於“三個層次”，是指法律，行政法規，地方性法規及自治條例和單行條例等三個位階的規範性文件。而中國的部門現章和地方規章雖也具有泛義上的法律效力，但並不包括在這一體系內。在國家法律體系中，基本法是全國人民代表大會根據憲法制定的，這就表明，基本法在國家法律體系中的地位有以下六個方面的基本特點：○1從基本法與憲法的關係來看，憲法是基本法的依據；○2從法律部門來看，基本法屬於憲法相關法；○3從法律的位階來看，基本法是國家基本法律；○4從法律的空間效力範圍來看，基本法是全國性法律。○5從基本法與其他法律的關係來看，基本法屬於特別法。○6從中央與特別行政區關係來看，基本法屬於授權法。二、憲法是制定基本法的法律依據關於基本法制定的依據，蕭蔚雲教授概括為三個方面的依據：一是法律依據，二是政策依據，三是實際情況依據。5一般認為，基本法制定的法律依據是國家憲法；政策依據是國家“一國兩制”的方針政策，體現在憲法第31條規定，也具體體現在兩個聯合聲明當中。實際情況依據是香港、澳門的歷史和現實情況。這裏，我們主要探討法律依據。甚麼是法律依據？一般認為，制定法律的依據是上位法或者是與本位同一效力等級的其他一般法。由於“一國兩制”方針由憲法而不是由其他法律加以規∗澳門大學法學院助理教授@J@《“一國兩制”研究》第1期定，因此就基本法制定而言，其惟一的法律依據是憲法。基本法是依據甚麼制定的，曾存在兩種觀點，一是“雙重依據說”，認為基本法是依據《中英聯合聲明》/《中葡聯合聲明》和《中國憲法》制定的；二是“惟一依據說”，認為憲法第31條和第62條第13項是基本法制定的依據。6持“雙重依據說”的觀點認為，聯合聲明是兩國政府間簽訂的國際條約，屬於國際法。按照國際法高於國內法的理論，聯合聲明高於基本法，所以聯合聲明應成為基本法的立法依據。持“惟一依據說”的觀點認為，基本法是依據“一國兩制”的方針制定的，而憲法第31條和62條第13項就是“一國兩制”的憲法化，是一個特別授權條款，所以憲法第31條和62條第13項是基本法的惟一立法依據。應該看到，聯合聲明屬於國際條約，基本法屬於國內法。在國家的法律體系中，憲法是根本大法，具有最高法律效力，是其他一切法律的效力來源和根據。就主權國家而言，國際條約不是國內法的效力來源，所以不是國內法制定的依據。兩個聯合聲明均規定中國全國人民代表大會依據憲法制定基本法。《中英聯合聲明》正文第3條規定：“中華人民共和國政府聲明，中華人民共和國對香港的基本方針政策如下：(一)為了維護國家的統一和領土完整，並考慮到香港的歷史和現實情況，中華人民共和國決定在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區。”《中英聯合聲明》附件一第1條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區成立後不實行社會主義的制度和政策，保持香港原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”《中葡聯合聲明》正文第2條規定：“中華人民共和國政府聲明，中華人民共和國根據‘一個國家、兩種制度’的方針，對澳門執行如下的基本政策：(一)根據中華人民共和國憲法第31條的規定，中華人民共和國對澳門恢復行使主權時，設立中華人民共和國澳門特別行政區。”《中葡聯合聲明》附件一第1條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區成立後不實行社會主義的制度和政策，保持澳門現行的社會、經濟制度和生活方式，五十年不變。”上述規定表明：根據憲法第31條設立特別行政區，根據憲法，包括憲法第31條在內，制定基本法。有人以兩個聯合聲明制定基本法的表述，認為基本法的制定不僅要依據憲法，而且要依據聯合聲明，其理由是《中英聯合聲明》正文第3條第(12)項和《中葡聯合聲明》第2條第(12)項的規定。《中英聯合聲明》正文第3條第(12)項規定：“關於中華人民共和國對香港的上述基本方針政策和本聯合聲明附件一對上述基本方針政策的具體說明，中華人民共和國全國人民代表大會將以中華人民共和國香港特別行政區基本法規定之，並在五十年內不變。”《中葡聯合聲明》第2條第(12)項規定：“上述基本政策和本聯合聲明附件一所作的具體說明，中華人民共和國全國人民代表大會將以中華人民共和國澳門特別行政區基本法規定之，並在五十年內不變。”應該說，兩個聯合聲明屬於國際條約的範疇，規定的是中國政府承諾的義務，從聯合聲明來看，制定基本法是履行國際條約的義務，但基本法屬於國內法，如何制定基本法，或者說基本法的效力來源，依據甚麼來制定，則屬於國內法的範疇。因此制定基本法的依據只能是惟一的，它只能是憲法。7當然，在基本法的制定過程中，具體條文的起草要尊重國際條約，履行國際義務，符合聯合聲明的精神8，但不能說基本法要依據聯合聲明，更不能認為基本法的效力依據來源於國際條約。那麼，基本法制定的惟一依據是否就是憲法第31條和62條第13項？是否還有憲法其他條文？《香港基本法》第11條、《澳門基本法》第11條均規定，在特別行政區實行的制度和政策，根據憲法第31條的規定，均以“本法”為依據。在這裏，兩個基本法均提到憲法第31條是制定基本法的依據。應該說，憲法第31條和62條的規定是基本法制定的主要依據。憲法第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”第62條規定：“全國人民代表大會行使下列職權：(十三)決定特別行政區的設立及其制度”。上述條款有三層主要內容：一是國家“得”設立特別行政區，這種特別行政區不同於國家的一般行政區，即不同於內地的省、直轄市、自治區，也不同於非行政區概念上的經濟特區；二是在特別行政區實行的制度由法律規定，其內在的含義是可以實行不同於內地省、自治區和直轄市所實行的制度；三是只有全國人民代表大會有權設立特別行政區，並決定在特別行政區實行的制度。憲法第31條和第62條第13項的規定既是特別行政區設立的法律依據，也是基本法制定的主要法律依據。制定基本法的法律依據則是中華人民共和國憲法，不限於憲法第31條和第62條第13項。這從兩個基本法的序言可以看出。《香港基本法》序言第二段規定：“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香港特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。”這裏談到了特別行政區的設立依據。第三段規定：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政@K@論基本法在國家法律體系中的法律地位策的實施。”這裏提到了基本法的制定依據是憲法。《澳門基本法》序言第二段和第三段也有相同的規定。此外，全國人大關於《香港基本法》的決定和關於《澳門基本法》的決定也明確指出，《香港(澳門)特別行政區基本法》是根據《中華人民共和國憲法》按照香港(澳門)的具體情況制定的，是符合憲法的。9因此，如果要說惟一依據，則可以說《中國憲法》就是制定基本法的惟一依據。三、憲法是設定基本法條文內容的依據在基本法制定過程中，有人認為，基本法規定不在香港、澳門實行社會主義制度和政策，與國家憲法不一致，而憲法第31條只是規定“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，如何規定，則沒有明確。那麼，憲法能否成為設定基本法條文內容的依據就值得考慮。其焦點是基本法是否合憲的問題。其實，按照憲法文本解釋的學理上理解，憲法第31條規定可以認為是一項特別規定，它在憲法序言、憲法第1條至第30條之後，其基本內涵是在特別行政區實行的制度“按照具體情況”，可以不同於國家整體所實行的社會主義制度，而實行另由法律規定的制度。10因此，憲法第31條是國家關於“一國兩制”方針的憲法上的規定，而基本法是憲法規定的“一國兩制”方針的具體化、法律化，所以基本法的內容是依據憲法制定的，符合憲法。(一)憲法第31條是國家關於“一國兩制”方針的憲法上的規定“一國兩制”是國家解決統一問題的方針政策，按照鄧小平的概括，其基本含義是，“一個國家，兩種制度”，即在中華人民共和國內，大陸實行社會主義制度，香港、澳門、台灣實行資本主義制度。111982年12月4日，國家憲法通過，並在第31條對“一國兩制”的方針作了原則的規定，以國家根本法的形式將這一方針規定下來。12由於憲法只是規定國家的根本制度和根本任務，不宜對“一國兩制”方針寫得很具體，所以，當時的憲法修改委員會副主任委員彭真在第五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的憲法修改草案的報告中，專門說明了憲法第31條的立法意圖和具體含義。13他的說明是，在實現和平統一後，台灣可作為特別行政區，享有高度的自治權。這種自治權，包括台灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國的經濟、文化關係不變等等。考慮到這種特殊情況的需要，憲法修改草案第31條才作出了這樣的規定。並且還指出，國家處理“這類問題”的立場，“這類問題”就包括香港、澳門在內的問題。14上述情況表明，可以說憲法第31條的一個重要的含義是，全國人民代表大會決定在特別行政區實行不同於內地省、自治區、直轄市的社會制度，即資本主義制度。有人認為彭真的說明不具有法律效力，但是他是代表憲法修改委員會向全國人民代表大會做的說明，所針對的憲法草案得到了全國人民代表大會的通過，所