论信息公开担保的法律性质

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论信息公开担保的法律性质陈甦中国社会科学院法学研究所研究员作为重要的证券法律制度之一，信息公开制度旨在确保公平的证券价格形成机制，抑制不正当证券交易行为，保障投资者权益和证券市场秩序。信息公开的主要形式，是由信息公开义务人[1]按法定方式报告或公告各种信息公开文件，如招股说明书、上市公告书、中期报告、年度报告以及重大事件报告等。为了确保信息公开制度的有效信息披露，《股票发行与交易管理股票条例》(以下称“股票条例”)第17条规定：“全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。”《公开发行股票公司信息披露信息披露细则(试行)》(以下称“信息披露细则”)第5条，除了重申“股票条例”第17条的内容外，又将该条内容的适用范围作了两方面的扩张：一是将需要保证的信息公开文件，由招股说明书扩及一切信息公开文件;二是将负保证责任的主体范围，由发起人或董事及主承销商扩展到所有证券承销机构、专业性中介机构及其人员。由此在现行证券法律制度中，形成了信息公开担保制度。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题目前，信息公开担保制度在证券市场上的信息公开活动中已经广为信息披露，其实践的效果已逐渐显露。但是，对于这一制度在商事法上的特性，在立法上的合理性，以及在信息披露上的实效性，尚需归纳总结，并需进行深入的分析。一根据现行证券法规的规定，信息公开担保，是指证券法规直接规定信息公开义务人以外的某些特定主体，必须依法明示保证信息公开义务人报告或公告的信息公开文件的内容具有真实性、准确性和完整性(以下简称“信息公开文件内容的合法性”)，如果有关信息公开文件的内容有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏(以下称“虚假等内容”)，这些特定主体要对此向证券投资者承担相应的法律责任。从现行证券法规所规定的内容上分析，信息公开担保也是一种人的担保，承担信息公开担保责任的主体可称之为“信息公开担保人”。但与民法上债的保证相比，证券法上的信息公开担保在其性质以及其他诸多方面均有所不同。信息公开担保是一种法定担保。首先，信息公开担保不是基于信息公开担保人与信息公开义务人之间的约定而设定，而是基于证券法律法规的直接规定而设定。虽然信息公开担保人与信息公开发行人之间的职务关系(如作为证券发行人的董事)或业务关系(如为证券发行文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人出具法律意见书的律师事务所及其律师)，是基于双方当事人的约定而产生，但与此有关的信息公开担保，却既不依双方是否有特约而产生，亦不依双方是否有特约而免除。也就是说，信息公开担保人可以依约定形成与信息公开义务人的职务或业务关系，但是，只要在后者的信息公开活动中，前者仍居于其特定的职务或业务地位，那么前者(即信息公开担保人)就要为后者的信息公开活动依法负担保责任。其次，信息公开担保也不是基于信息公开担保人与投资者之间的约定而设立。在信息公开文件的制作与公开过程中，信息公开担保人只与信息公开义务人发生民法或公司法上的直接法律关系，其与不特定的投资者之间的联系是间接的非契约性的。对信息公开文件内容的合法性的担保，是法律直接向信息公开担保人施加的义务，而不是信息公开担保人出于意思自治向投资者作出的契约性保证。民法上债的担保是为了确保债权实现或债务履行的确定性，其前提是所担保的债权或债务既已具有合法性，否则，债的担保可因主债的无效而无效，担保人因此而不承担担保责任。从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第5条规定的内容来看，信息公开担保是对信息公开文件内容的合法性所作的担保，实质上是对信息公开行为的合法性所作的担保，是对信息公开行为可能的违法后果承担责任而为的担保。但是，这并不意味着被担保的信息公开行为是合法性尚未确定的行为，因为证券发行或交易行为要根据信息公开的内容而进文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题行。所以，信息公开义务人的信息公开行为应当属于推定为合法的行为，信息公开担保是为这种推定合法的行为所进行的担保，在信息文件公开后，如果发现其内容中有虚假等内容，证明了被担保的信息公开行为实际上具有违法性，信息公开担保人就要为投资者因此而产生的损失负赔偿责任。需要说明的是，虽然在证券发行与交易中，有些信息公开文件在公开以前须经证券管理部门的审查，如招股说明书在股票发行前应经证监会复审，修改已经复审的招股说明书在公布前应经证监会审核等，[2]但这种审查是对有关信息公开文件记载事项的范围与内容、格式及有关技术要求的审查，审查通过只意味着信息公开文件具有形式上的合法性，而不意味着在实质上最终确定其内容的合法性。信息公开担保责任是一种法定责任。信息公开义务是一种法定义务而不是契约义务，[3]信息公开担保义务亦然。法律规定信息公开制度的目的是为了维护广大投资者的权益，违反有关信息公开制度的行为直接侵害的是投资者权益，信息公开活动中的违法行为具有侵权行为的性质。但是，信息公开担保人不是已公开信息的发布者，也并无直接向投资者公开有关信息的权利与义务，他们在信息公开活动中与投资者的联系是间接性的。这种信息公开担保人与投资者之间的间接关系，使得对于信息公开担保责任的认定，不能套用民法上一般侵权责任的构成要件。信息公开担保作为一种法定担保，规定信息公文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题开担保人要根据其在有关信息公开文件形成或公开过程中的地位与作用，向投资者保证信息公开文件内容的合法性，将信息担保人与投资者之间的关系直接化，向投资者承担直接的担保责任。所以，信息公开担保责任不是一般的侵权责任，而是由证券法规定的应由信息公开担保人承担的法定责任。信息公开担保责任是一种连带责任，其连带责任有以下特点：(1)信息公开担保责任是一种法定连带责任。如“股票条例”第17条规定了发起人或董事以及主承销商应就其对披露文件内容的保证承担连带责任。(2)信息公开担保人承担连带责任的对象，是受信息公开违法行为损害的证券投资者。如果该违法行为只是因信息公开担保人的过错而为的，有关的共同信息公开担保人还应向信息公开义务人承担连带责任，但这一连带责任是基于与信息公开义务人的直接关系而承担的。(3)信息公开担保人承担连带责任的含义具有双重性，一是在发生信息公开违法行为时，有关的各个信息公开担保人都要向投资者承担连带赔偿责任;二是与此同时，信息公开担保人也与信息公开义务人一起向投资者承担连带赔偿责任。(4)信息公开担保人承担连带责任的范围，应根据其职务关系和业务关系的性质与内容而定，即根据其在信息公开活动中的地位和作用而定。因为信息公开义务人要对全部信息公开违法行为所造成的损害负赔偿责任，而信息公开担保人只对与其有关的信息公开文件内容的合法性作担保，即只对文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题所担保的特定信息公开行为的违法后果承担责任，所以，在发生信息公开违法行为时，信息公开担保人都只对与其担保的行为有因果关系的损害，与信息公开义务人一起向投资者承担连带赔偿责任。除了以上所述之外，信息公开担保还具有以下与债的担保不同的特点：(1)信息公开担保的权利主体具有不特定性。虽然现行证券法规并没有明确指出信息公开担保人应向哪个主体承担责任，但从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第5条规定的内容以及信息公开担保制度的目的来看，显然应是向证券的公众投资者承担责任。因此信息公开担保人要向所有的不特定的投资者负担保责任，而债的担保的权利主体总是特定的。在发生信息公开违法行为时，信息公开担保人要向任何一个受该违法行为侵害的投资者负赔偿责任。(2)信息公开担保的责任范围具有不确定性。因为所担保的信息公开违法行为所应承担的民事责任是侵权责任，而侵权责任的范围是不能在侵权行为发生之前确定的。在发生信息公开违法行为时，只要投资者的损害与所担保的信息公开行为之间具有因果关系，信息公开担保人就要为此承担赔偿责任。(3)信息公开担保的期限具有不明确性。虽然信息公开担保也是有期限的(即不可能是永久的)，但在此方面与债的担保所不同的是，信息公开担保的期限总是不明确的(确切地说，是不能明确的)，其原因就是已公开信息对证券市场价格影响的期限是不明确的。在一个被担保的特定信息披露文件公开以后，只文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题要其中的信息内容对特定证券市场价格仍有影响，信息公开担保就继续有效，直至该信息被证券市场完全吸收时为止。而一个信息何时能被证券市场完全吸收，即该信息对证券市场价格的影响力完全耗尽，是不能明确的。二应承担信息公开担保责任的主体，即信息公开担保人，是指根据证券法的规定，对信息公开义务人所公开信息的合法性予以保证，并为此承担相应的法律责任的法人或自然人。根据现行证券法规，应承担信息公开担保责任的主体范围由法律直接规定，目前包括股份有限责任公司的发起人或者董事、证券承销商、专业性中介机构及人员等。从现行证券法规确定的范围来看，信息公开担保人具有以下特征：(1)他们不是信息公开义务人，不是应公开信息的所有者。虽然因职务上或业务上的原因，信息公开担保人可以预先掌握应公开信息的内容，但无权自行公开有关信息。在信息公开义务人授权的情况下，信息公开担保人可以公开有关信息，但必须以信息公开义务人的名义公开。(2)他们都与信息公开义务人的证券发行或交易活动有关联，特别是与其信息公开文件的制作、公开或使用活动有关联，并且在其中居于特殊地位，对信息公开文件的内容具有一定的决定作用。(3)他们在信息公开活动中，与投资者之间并无直接的联系，但是因其职务和业务的关系，而与信息公开义务人发生联系，并且因后者的信息公文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题开活动而与投资者发生间接的联系。(4)基于前述三点，投资者在进行投资判断时，其所运用的投资判断依据的质量与数量，是与信息公开担保人的行为有实质上的联系的。(5)所以，现行证券法规直接规定他们要负信息公开担保责任，保证信息公开义务人的信息公开文件的合法性，并就其保证向投资者承担连带责任。虽然“股票条例”第16条也规定，招股说明书的封面应当载明“发行人保证招股说明书的内容真实、准确、完整。”的文句，但是，该条款中发行人的“保证”是一种自我保证，并不意味着发行人所负的也是信息担保义务。因为发行人要以自己的名义公开有关自己所发行证券的信息，对公开信息的后果要自己承担直接的法律责任，其自我作出的“保证”除了表明发行人对信息公开活动的严肃性外，既不增加也不减少其信息公开的法律责任。重要的问题是，现行证券法规所确定的信息公开担保人的范围是否具有合理性，是否具有更深层次上的立法根据或者法理根据。由于股份公司发起人或董事、证券承销商、专业机构及人员等与信息公开义务人之间的法律关系不同，在信息公开活动中分地位与作用不同，因而将其确定为信息公开义务人的根据也不同。(一)关于发起人或董事文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题根据“股票条例”第7条规定，证券发行人包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。设立中的股份有限公司，属于无权利能力经济组织，其与设立有关的活动由发起人负责进行。与股票发行有关的信息公开活动，当然亦由发起人负责进行，比如，招股说明书等信息公开文件由发起人制作、议决通过，并由发起人代表成立中公司向证券管理部门报告、向社会公告。成立后的股份有限公司，其信息公开活动则由董事会主持进行，有关信息公开方案由董事会制订并主持公开。从发起人或者董事在发行人的信息公开活动中的地位与作用来看，一方面，发起人或者董事不是信息公开义务人，不能以自己的名义发布发行人的应公开信息，他们是作为发行人的机关或机关之成员来从事信息公开活动的，因此证券发行人应对发起人或董事在信息公开活动中的行为后果直接承担法律