论应对气候变化的国际技术转让法律制度完善

论应对气候变化的国际技术转让法律制度完善复旦大学法学院副教授、法学博士马忠法2013-2-2816:40:12来源：《法学家》2011年5期【内容提要】应对气候变化与国际技术转让密切相关。虽然《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等规定发达国家承担环境友好技术转让的义务，但由于这些规定存在不足及多数技术掌握在跨国公司等私人手中，相关技术未能充分转让。为此，人类应以现有有关规定为基础，以《哥本哈根协定》的落实及《坎昆协议》的国际法制化为契机，推动多哈回合谈判，将环境友好技术转让与贸易挂钩，制定WTO框架下的国际技术转让协定，促使发达国家的政府承诺与其国内跨国公司等私人主体的技术转让行为一致，使发展中国家在公平合理的基础上获取技术，走可持续发展之路。【关键词】气候变化/环境友好技术/国际技术转让一、前言技术①是应对气候变化的根本手段和核心问题，它对全球温室气体减排的决定性作用已为人们所共识；而技术分享是应对气候变化的重要途径。故人类对环境、技术转让和经济全球化的普遍关注几乎同步，都在20世纪70年代前后，它们因技术发展这个关键要素而建立了密切联系。国际环境友好技术②转让无一例外地成为1972年斯德哥尔摩会议以来历次有关国际环境保护会议所形成的国际法文件③或国际条约④的重要内容和关注的重大议题之一。但从国际技术转让立法活动来看，目前无统一的相关条约。国际层面的立法成果已形成了包括世界知识产权组织（WIPO）管理的系列条约、联合国体系中的国际条约或国际法文件和WTO体制下的涉及知识产权的协议等中关于技术转让的规范体系。根据联合国贸易发展会议（简称“贸发会”）在2001年编辑的有关国际技术转让文件集，我们可以发现属于多边条约⑤的文件共有28个，其中涉及环境和环境保护的约占二分之一以上，⑥为15个；它们关于技术转让规定的核心是：出于环境保护的需要，发达国家在技术转让等方面应当给予发展中国家以必要的帮助。然而，尽管有国际条约的规定，特别是《联合国气候变化框架公约》（以下简称《框架公约》）和《京都议定书》⑦中较为明确的技术转让规定⑧和京都灵活三机制，即“联合履约机制（JI）”、“清洁发展机制（CDM）”及“国际排放量贸易机制（IET）”，⑨但时至今日，技术转让方面的境况并没有得到根本性的改观，加上其他相关的国际义务未能得到充分履行，致使人类的环境问题变得更为严重。在此背景下，2009年12月7－18日在哥本哈根召开的联合国气候变化框架公约成员方大会（下文简称COP）第15次会议（COP15）引起了全球的重视，人们希望在此次会议上就温室气体减排及向发展中国家转让技术等问题能取得实质性的突破。可惜的是，被寄予厚望、规模空前⑩的哥本哈根会议最后达成的《哥本哈根协定》只是一个初步的政治性意向，其中虽有有关技术转让的规定，(11)但终因该协定本身无法律约束力而使它们与其他环境方面的国际条约中关于技术转让的规定一样，更多的是一种政治表态，必须借助于具体的国际法律制度才能得到实施。2010年12月11日在墨西哥坎昆结束的COP16所形成的《坎昆协议》，(12)在应对气候变化转让方面也仍只是提出了一些建议。如开展一系列的活动并成立有关机构，保护易受气候变化威胁的人们并为发展中国家提供在制订规划、建设本国可持续未来的进程中所需的资金和技术；建立《坎昆适应框架》，通过更多的资金和技术支持，鼓励发展中国家更好地规划实施适应项目；成立技术机制——技术执行委员会和气候技术中心与网络，加强气候适应与减缓行动的技术合作等。(13)但它们要变成对各国具有法律约束力的机制或协议，还有很长的一段距离。本文基于目前应对气候变化的环境友好技术转让所面对的困境及存在的问题，试图探讨其法律制度完善的路径，以利于环境友好技术的顺畅转让。二、现有环境友好技术转让法律制度的不足及其难以实施的根本原因（一）《框架公约》、《京都议定书》等在环境友好技术转让规定方面的不足现有应对气候变化的国际条约或法律文件等规定和设置的各相关机制多旨在促进环境友好技术转让，特别是要求发达国家向发展中国家转让相关技术，并提供必要的资金援助；但它们过于模糊和灵活，在具体操作机制和落实等方面依赖于各国之间的进一步协商和各国国内法的规定。有学者在分析国际环境保护方面国际环境法的作用时指出，“硬”（强制）国际环境法的缺失常被视为国际环境保护的主要障碍；(14)就环境友好技术转让而言，该观点同样适用。如《京都议定书》本身具有缺乏明确定义、无强制约束力和义务模糊等诸多先天性不足；(15)虽然它与《框架公约》有条款直接规定发达国家在环境友好技术转让方面的义务，但由于过于原则，如这些规定中使用了诸如“适当”（appropriate）、“合作”（cooperate）、“鼓励”（encourage）、“便利”（facilitate）、“促进”（promote）、“尽力”（exertefforts）和“帮助”（assist）等弹性很大的词语，这种无明确约束力的承诺在技术转让方面就给各缔约方留下了很大的自由裁量空间。包括《京都议定书》在内的多数国际环境条约还有一个致命弱点是：它们没有可强制各方履行自己义务的机制，对不履行义务者没有可执行的惩罚措施。虽然《京都议定书》曾规定“《框架公约》缔约方会议应在第一届会议通过适当且有效的程序和机制来断定和处理不遵守议定书的情势……依本条可引起具拘束性后果的任何程序和机制应以议定书修正案的方式通过”，(16)但后来并无下文。尽管COP7会后成立了技术转让专家组（下文简称EGTT），(17)EGTT也做了大量的工作，但强行履行义务机制的缺失使议定书的效力，特别是涉及技术转让义务履行的约束力，大打折扣。因为环境友好技术转让义务的切实履行最终还是依赖于各国国内法的规定，而各国对此又有很大的灵活处理空间；而且即使在它们不履行议定书规定的义务时，也不承担任何强制性的法律后果。就在环境友好技术转让方面受到较高评价的《京都议定书》灵活三机制之一的CDM而言，(18)其存在的诸多不足使其技术转让的预期目标并没有实现。其明显的弊端是：发达国家可能为了从发展中国家处获取减排量，鼓励本国跨国公司利用后者技术落后等条件与发展中国家企业合作；而跨国公司在追逐利润最大化的驱动下，经常不转让较为先进的技术，而是将设备等销售给发展中国家企业。根据有关CDM项目的统计数据，截至2011年6月22日，在CDM执行理事会注册的项目有3192项，预计其中的3189项到2012年及之后被认证的减排量为20.1亿公吨，(19)但这些项目中有多少含有环境友好技术转让，并无具体的统计数据。大量事实也证明，CDM并没有带来显著的环境友好技术转让。有些学者分别分析2293个待注册项目和644个已注册项目后，发现这些项目涉及的技术转让比率分别为39％和43％，(20)且这些项目对环境友好技术的发展和转让带来的积极效果到底如何还有待证明。相关研究也表明，声称涉及技术转让的CDM项目百分比不高，(21)在2008年《框架公约》CDM执行理事会等待注册的3296个CDM项目中，声称涉及技术转让的比率为36％；而且每个项目的百分比情况也不同，针对不同的项目类型，比率分布范围为0％到100％。上述涉及技术转让的CDM项目主要源自欧盟，而且来自发达国家的与CDM相关的项目投资额与外商直接投资额相比，量很小。(22)此外，CDM项目转让技术的比率呈逐年下降趋势。这一结论在CDM项目最多的三个国家——中国、印度和巴西——得到了验证。中国的各个项目都具体注明了是否包含技术转让，调查结果显示2004年和2005年规划的项目中有超过90％的项目利用了技术转让，而在2009年和2010年的规划项目中这一比例只有14％。(23)可以看出，CDM只是试图局部地而非从根本上解决问题，既治不了标，更治不了本；它没有发挥出其应有的积极作用，甚至有学者担心如不对其进行较大改革，2012年后它将难以存在下去。(24)就资金机制而言，发达国家常对可以资助的费用类别和内容给予严格的定义，从而使发展中国家的企业因筹资困难而影响技术转让的顺利进行与目标的实现。(25)没有资金的支持，不少发展中国家支付不了许可使用费，无法使用技术，技术能力也难以形成，从而使多数发展中国家的技术发展进入恶性循环之中。至于《京都议定书》生效后的有关COP会议形成的《巴厘岛路线图》（2007）、《哥本哈根协定》（2009）及《坎昆协议》（2010）等三个重要文件，虽然对技术转让作出了一些实质性规定，并有所突破，但由于它们均停留在各国形成的“共识”阶段，没有进一步成为有法律约束力的条约。因此它们关于技术转让的规定也是难以得到实施。（二）国际环境友好技术转让规定得不到实施的根本原因除了《框架公约》、《京都议定书》等有关国际环境友好技术转让条款自身存在不足使它们难以得到有效执行外，其无法得到实施的根本原因是发达国家政府的承诺与其国内企业的利益需求常常存在冲突；作为技术供应商的企业之商业行为构成了技术转让的根本障碍。(26)由于历史等原因，发达国家的企业（主要是跨国公司）掌握了全球90％以上的先进技术（含无害环境技术），而它们在进行技术转让时唯企业利益而非政府履行国际义务为导向，常借发展中国家需要技术的迫切性来抬高技术许可使用费，或提出种种附加条件，或在认为无利可图时则拒绝转让技术。这是强调私权神圣不可侵犯的发达国家政府所无能为力的，因为不仅它们的国内法律规定知识产权是私权利，它们还通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）将这一观点上升为国际性的规范，作为知识产权重要组成部分的无害环境技术无疑也属于私权利的范畴。因此，发达国家政府在技术转让方面常开空头支票，再加上现有的国际制度在追究有关国际法主体国际责任方面的无所作为，无以使《框架公约》等直接规定的技术转让得到真正实施。同时，《框架公约》、《京都议定书》及其他国际环境条约中关于技术转让条款没能得到较好履行，减排效果较差，有关减排指标也没能实现。出现这一问题的原因主要在于：《京都议定书》等条约相关规定的模糊性及对不履约者责任追究制度的缺失，私人部门的赢利行为与政府对涉及全球公共利益的承诺之间存在不一致，以及技术转让和知识产权保护水平提高之间的矛盾冲突等。联合国已经召开的16次成员方会议（COP1－COP16）及《框架公约》附属科学技术咨询机构（SBSTA）与附属实施机构（SBI）召开的三十多次会议几乎每次均提到技术转让，(27)但效果总是不明显，就是原因的最好证明。上述情况说明如没有合理、有效的国际技术转让制度，在缺乏实际有效的监督机制下，在发达国家现有法律框架内，政府不可能强制其掌握环境友好技术的私人部门（主要是跨国公司）转让技术，私人部门更不可能以无法实现其商业目标的方式自愿转让技术，这就使发达国家在有关条约中承诺的技术转让义务变成了一种呼唤式的软性条款，(28)由此导致的国际环境保护也就不可能朝着预期的目标前进。2006年10月－2010年7月任《框架公约》秘书处执行秘书的伊沃·德波尔在2010年5－6月的波恩《框架公约》附属机构会议上预言年底的坎昆会议议题主要是如何让私人部门在技术转让等方面发挥积极作用，如根据哥本哈根协议中提到技术转让机制，将成立气候技术中心，而该中心的建立会给政府带来在地区、国家和国际层面与私人部门建立具体伙伴关系明确的机会。(29)事实证明，他的预言在《坎昆协议》中得到了一定的体现，协议规定了私人部门在技术转让中的主体地位、任务和角色，并强调私人部门积极参与的重要意义。(30)减排最有效、最根本的方法正是在公平的国际技术转让法律制度下使发达国家政府的承诺与私人部门的行为一致，从而使环境友好技术在全球能够得到有效、充分地推广和使用。三、完善国际技术转让法律制度的路径——制定WTO框架下的国际技术转让协定在过去40多年里，在联合国框架范围内（包括《框架公约》和《京都议定书》）就解决国际技术转让问题所发生的一切证明，在其范围内要找到有效路径来促进技术转让较为困难。前文已析，其中主要原因是没有掌握了多数技术的发达国家私人部门的参与