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摘要：性骚扰以及规制性骚扰，既是一个社会问题，也是一个法律问题。从法律上研究性骚扰和规制性骚扰，一方面是要研究性骚扰行为的性质和构成以及法律制裁，另一方面更为重要的是要研究规制性骚扰制度的构建。后者的意义和价值更为重大。世界各国的规制性骚扰制度的历史，从一开始就是沿着两个方向发展的，一个是以职场的劳动者保护为中心，一个是以人的私权利保护为中心。中国特色的规制性骚扰法律制度，应当以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害。关键词：性骚扰，规制性骚扰，私权利，性自主权一、规制性骚扰法律制度的历史始终沿着两个不同的方向发展性骚扰作为事实行为和客观现象，是古已有之。但是性骚扰成为深受关注的社会问题和法律问题，乃是人们的性权利意识被现代文明所唤醒的结果，至今只有几十年的历史。法律不应是无所作为的，面对性骚扰，也同样如此。对性骚扰进行法律规制，始于美国，渐及于世界各国。尽管目前各国尚未出现规制性骚扰的专门立法，但是大多数国家和地区尤其是政治经济较为发达的国家和地区，均通过两性平等法、劳动就业法、反歧视法、妇女保护法以及民法、刑法和判例等不同的法律形式，实现对性骚扰的法律规制。规制性骚扰行为的法律制度的发展，从一开始就是按照两个方向发展的，一个方向是职场主义，即以职场劳动者的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度为劳动法制度，保护的是劳动者的权利，因此，责任应以雇主承担为主；另一个方向是权利主义，即以人的私权利的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度是私法制度，保护的是人的私权利，是人格权，因此，责任人应当是侵权人，对其进行法律制裁。纵观各国法律，美国为性骚扰法律规制之先端。无论是普通法系还是大陆法系，都深受美国法律的影响，大多数的法治国家和地区都制定了带有美国痕迹的反性骚扰的相关法律，这就是以职场的劳动者保护为中心的职场主义。而采取权利主义的以人的私权利保护为中心的规制性骚扰行为制度，或者淹没在职场性骚扰法律规制当中，或者虽然建立了以人的私权利保护为中心的规制性骚扰法律制度，但是一方面是这样的国家还很少，另一方面也还是不断受到职场主义的冲击。德国、日本在引进和移植美国的反性骚扰法律的同时，也在探索美国做法与固有民法手段的结合。而这种融合由于未能围绕一个核心进行，似乎未达和谐之境地。我国台湾地区的《两性工作平等法》，应是目前最为新近的规制性骚扰的立法，该法较好地体现了美国经验和自有民法传统的融合，在权利保护方面的规定颇有新意，值得关注和借鉴。我国对于性骚扰的法律规制过于倚重以义务和惩罚为本位的公法，对于相涉权利的保护，尚留有太多的空白，缺乏有效的手段。在民法上，我国目前尚未对性骚扰作出明确规制。与此问题相关的法律规定主要有：《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《妇女权益保护法》第39条规定：“妇女的名誉权和人格的尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”《刑法》中也有规定强奸罪、猥亵、侮辱妇女罪、侮辱、诽谤罪。《治安管理处罚条例》规定“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”为扰乱公共秩序行为，要进行行政处罚。此外，最高人民法院的司法解释对侵害他人的人格尊严权、人格自由权以及其他人格利益的赔偿责任也作出了规定。我们曾经试图在民法典草案中写进性骚扰的法律规制，在起草的《中国民法典·人格权法编专家建议稿》的第60条，规定了“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰”的内容[1]（P7），但是在全国人大法工委起草的民法典草案中，没有采纳这个意见，没有规定性骚扰的内容。在实践中，法院审理性骚扰案件没有过于考察职场主义和权利主义的区别，但是从已有的生效判决观察，突出的是对人的私权利的保护，实际上实行的是权利主义立场。北京市朝阳区法院酒仙桥法庭2004年判决了一起发短信进行性骚扰的侵权案件。原告闫女士的丈夫与被告齐某为同一公司的同事，关系较为密切。2003年12月22日，闫女士接到齐某的短信，邀请其与齐某夫妇一起逛商场。闫女士到达齐某家后，发现只有齐某一人在家，便挣脱回家。嗣后，齐某不断给闫女士发短信，开始是道歉；接着就发内容淫秽的短信进行骚扰。原告向法庭出示了8条带有淫秽性和威胁性内容的短信，这些短信的内容都是被告专门针对原告编写的。齐某承认这8条短信都是自己发的，但是认为闫女士是自己的“嫂子”，双方很熟，发短信都是在开玩笑，只不过是言词过火一点，并无恶意，也没有侵权，因此，只同意道歉，不同意赔偿。法庭审理认为，被告对原告出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰，应当停止侵害并道歉；由于被告的性骚扰行为已经对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，理应进行赔偿。故判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。本案判决明确认定，性骚扰的行为侵害的是“保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利”，这是在法院的裁判文书中第一次明确认定性骚扰行为侵害的客体是性权利。二、性骚扰与规制性骚扰的理论依据基点在于对人的保护为了做出立法上的抉择，应当对性骚扰和规制性骚扰的理论基础进行深入的考察，以寻求最为准确的答案。福柯说，在当代社会生活中，生存问题的重要性下降，而“快乐问题”的重要性却随之上升了[2]（P3）。福柯所说的“快乐问题”主要就是指性的问题。各种数据显示，性骚扰已经成为一个全球性的严峻问题。人类有史以来，性的关系本来就是人与人的诸多错综复杂的社会关系中最不确定的一类关系，而且在以文化、价值和目的等冲突广泛存在为特质的多元化的当代社会中，性骚扰问题更掺杂着政治、经济、道德伦理、文化传统、医学、生理以及社会等多种因素，使得性骚扰问题不仅成为了当前世界的一大社会难题和道德难题，还是十分棘手的政治难题和法律难题。各国学者用社会学、心理学、医学、经济学、哲学和法学等多种方法对性骚扰进行了多向度的深入研究，对于性骚扰现象的产生、表现和危害等一般性问题形成了一系列的理论观点，同时也为性骚扰的法律规制提供了理论依据。1.自然生理说（TheNatural/BiologicalModel）这种观点认为，性骚扰产生于人们之间的一种天然的、生理上的性的吸引。因此，这种理论又分支为荷尔蒙模式说（TheHormonalModel）或进化适应模式说（TheEvolutionaryAdaptionModel）[3]（P113-114）。自然生理说的特点是从生理学和医学的角度解读性骚扰。其主要的观点是建构于一系列的生理学和医学的假设上。这些不同的假说，都拒绝认为性骚扰是一种制度性和结构性的不法和歧视，而认为所谓的性骚扰一般而言只是正常的、无害的、最多是异质化的行为和表达方式，近乎一种对异性的追求行为。这种理论主张法律在一般情况下不应该对此进行干预，因为这是人之天性和本性的反应，法律的干预往往是徒劳的。这种理论对司法活动也产生了一定的影响。美国的法院在20世纪80年代前，对性骚扰案件的态度便反映出这种理论的影响。当时，法官们一般认为，性骚扰只是私人的私生活问题，法律不便插手[4].这种理论后来极为女权主义者所诟病，认为这是大男子主义和企图强化男权统治不平等社会结构的自我辩护，是对性骚扰的保护和纵容。2.组织结构说（TheOrganizationalModel）这种主张认为，是人们所处在的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰提供了便利发生的机会。这一理论后来区分为两支，即性别角色溢出说（SexroleSpillovertheory）和组织权力说（OrganizationalPower）[3]（P116-118）。其主要的观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。组织机构内部的权力结构、职业准则、委屈控申处理程序、组织文化气候和性别比率等因素相互结合，导致性别之间的明显的不对称性和不平等性，这为性骚扰的发生和存在提供了温床和机会[5]（P118-119）。在现实生活中的各种社会组织机构中，往往是女性处于权力结构较低的层次，所以往往成为典型的性骚扰的受害者。当然，少数的男性处于组织的权力结构底层时，也可能例外地成为受害者，此时，处于权力结构比较优势的骚扰者既可能是女性也可能是男性。这一理论的产生是上世纪中期兴起的女权主义运动的结果。当时的女权主义者为取得性别的平等和女性的尊严，把争取平等的工作、教育机会和平等待遇作为最为重要的斗争途径，无情地揭露和批判了企业和校园等社会组织机构中广泛存在的歧视现象。而性骚扰被视为歧视女性的最集中、最丑恶的体现。这一理论的根本特征和最大贡献在于创立了这样一个公式，即性骚扰就等于性歧视。组织结构说后来成为西方国家中关于性骚扰的主流观点，并由此催生了一系列的保护两性平等权利的专门法律和反对性别歧视的特别法律。性骚扰也从此上升为受人关注的法律问题，反性骚扰法律制度的建构得到重视并得以较大的发展。3.社会文化结构说（TheSocioculturalModel）社会文化结构说与前述的组织结构说，就其哲学背景来说，都是属于社会结构主义的范畴，而且两者都是女权主义运动的产物。不同的是，社会文化结构说是把性骚扰放在整个社会文化的背景中来考察，其观点更为激进，明显带有激进女权主义的特征和色彩。这一理论认为，性骚扰是两性之间在社会中更大的权力配置不平等和地位不平等的集中映像，是在工作场所和总体的经济中实现和维持男性对女性的统治地位的一种功能性机制。由于女性在整个社会中处于服从和下属的劣势地位，性别本身就是划分骚扰者和受害者的唯一标准，因此，性骚扰就是对女性的歧视，而且不只是骚扰对象个体的歧视，或某个女性团体的歧视，更是对整个女性的歧视。性骚扰是男性对女性实施政治暴力的工具。女性以劣势的地位和身份进入曾为男性独享的公共领域和各种组织机构，在其中通过性骚扰，女性被训练为更具挫折感、更顺从、更脆弱的低下阶层，最终迫使女性退出这些领域[5]（P121）。社会文化结构说反映了以麦金农和德沃金为代表的激进女权主义的观点。她们的观点甚至把两性之间的性关系本身作为攻击的目标，认为异性性交本身就是对女性的奴役、贬低、玷污和压迫。人类要实现普遍的和平，首先就是要结束异性的性交，彻底改变现存的社会文化结构。性骚扰是男性对女性进行统治的一种不合法的实践形式[6]（P278-283）。这些观点行使了女权政治的话语权，具有强烈的较为浓厚的政治色彩，从女权主义的角度强调政治正确。对于法律领域来说，虽然在实践上与司法性质具有某种不相容性，但从观念上和理论上进一步解构了性骚扰，也在司法活动中留下了不浅的烙印。4.道德沦丧说道德沦丧说是笔者对于我国学者和司法实践对性骚扰问题的所持的基本观点和态度的归纳。由于深受儒家思想和道学传统的浸淫和影响，性的问题在我国一直是一个十分敏感的话题，在思考和评判这类问题时，往往有一种泛道德化的思维惯性。首先关注行为人的主观态度和内心动机，把是否具备道德上的可谴责性作为最基本的评价标准，将行为分别贴上道德或不道德的标签，并以此作为定性考量的终点。较具有代表性的观点认为，性骚扰是性的泛滥和道德日渐沦丧的结果，是少数人受性饥渴和淫乱思想的驱使而从事的不道德和违法的行为。并且认为，性骚扰根据其不同表现可以分为心理变态型、心理障碍型、依仗权势型和乘弱欺凌型等4种情形[7]（P31-35）。此类泛道德化的观点对法律活动也产生了明显的影响，使得法律研究、立法和司法各个环节，均偏重于对性骚扰者的谴责和惩戒，而失察于对受害者的权利保护。5.经济分析说严格说来，无论国内国外，都无具体和实际表现为理论形态的关于性骚扰的经济分析理论存在。经济分析法学派的代表人物波斯纳运用经济分析方法研究性的问题的理论巨著《性与理性》，并没有涉及到性骚扰问