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省人民政府水行政主管部门建立水土保持论计算机搜查的法律规制(下)刘品新四、计算机搜查的法律挑战与因应传统搜查是一项重要的取证措施，各国法律均建立有比较成熟的约束规则。以我国《刑事诉讼法》为例，第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。”据此，我国传统的搜查规则可以概括为“有证搜查为主、无证搜查为补充”、“及时扣押”以及必要性等规则。这些规则体现了人类司法实务的普遍经验，各国大同小异。在新型的计算机搜查出现后，各国法律大体上只有两种选择以适应新情况：第一种选择是类比和解释，将原有的传统搜查规则略作调整便适用于新型搜查;二是根据现代科技的发展和司法实践经验，创制新的适用于虚拟空间的搜查规则。鉴于计算机搜查采取全新的程序，多数学者赞同第二种选择。例如，我国有学者提出，基于电子证据的特性、虚拟空间搜查方式方法上的差异，有必要在刑事诉讼法中对虚拟空间搜查进行特别的规定，明确有关的实体要件和程序要件，如扣押的范围、方式等。笔者认为，既然计算机搜查的理想状态表现为“两个阶段”，那么传统的搜查规则完全可以援用于第一阶段，而第二阶段因存在明显不同而必须适用全新的规则。新规则涉及的内容主要包括如何申领搜查令状、哪些计算机空间可以被搜查、其他人员的电子数据可否被扣押以及如何吸收第三方协助搜查等等。概言之，计算机搜查程序的变化必然会导致有关法律规则的变化。(一)是否需要申领搜查证?传统搜查必须申领搜查令状，法律另有规定的除外。这是一项基本原则，不过各国关于这一原则的理论基础并不一致。有的国家以隐私权保护为基础，如美国规范搜查的最重要依据是宪法第四修正案，该条款确立了保护公民合法隐私权期待的宪法性原则;有的则以其他人身权为基础，如在我国隐私权尚不是一个宪法性权利，故要求申领搜查证的理论基础不是隐私权，而是住所权、人身自由等宪法性人身权利。相应地，计算机搜查是否需要申请令状，在各国遇到的法律要求不尽一致。一般理解，计算机空间也是一个私密空间，当事人使用计算机等设备必然有着一定的隐私需要，所以在美国实施计算机搜查是否需要申领令状，是个不言而喻的问题。而在我国，这一问题则值得探究。一种观点认为，在我国隐私权不受宪法保护，相应地计算机搜查也就无须申领令状，这就相当于询问等非强制侦查措施无须申领令状一样，而且现实生活中我国目前也不存在有足够能力审批计算机搜查的机构;另一种观点认为，计算机搜查比传统搜查的强制力度更大，理当由侦查人员持证进行。笔者认为，计算机搜查是否需要申请令状，本质上需要在国家机关顺利开展侦查与公民生活不受干扰两方面进行利益权衡。虽然我国现行宪法第37、39条只明确了人身自由、住所权等人身权利，但是基本隐私权也应涵盖在广义的人身权利范围内，尤其在我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》之后。该文件第17条规定：“公民的私生活、家庭、住所和通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享有法律保护，以免受这种干涉和攻击。”不难看出，隐私权已然成为我国公民日常生活中的一项基本人权。因此，除法律特别规定的除外情形外，计算机搜查原则上必须以申领令状为前提。那么，哪些是“法定无须申请搜查证”的除外情形呢?我国有学者认为，“对于电子证据的搜查、扣押，……在紧急情况下，侦查人员也可以进行无证搜查、扣押，以保证能够及时地收集到证据，查获犯罪嫌疑人。”这基本上是我国传统搜查规则的翻版。现行《刑事诉讼法》第111条规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”我国公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第206条进一步解释说，“所谓紧急情况，是指犯罪嫌疑人可能随身携带凶器的;可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;可能毁弃、转移犯罪证据的;可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;其他突发性的紧急情况。”不难看出，这些紧急情况在计算机搜查中并不典型，不能用以概括无需申领令状的例外情形。美国新近的判例确定，计算机搜查中不用签发搜查令状的情形主要包括三种情形：(1)没有合理的隐私期待，如警方从捡到的手机中发现了有关犯罪的照片，这一手机可以被搜查，这些照片可以用于指控;(2)当事人放弃隐私权的，如经同意后的搜查;(3)善意的例外等。笔者认为，这些例外情形主要立足于限制那些侵犯隐私权的计算机搜查行为，符合我国未来构建计算机搜查制度的价值追求，具有重要的借鉴意义。至于需要申领搜查令状的，计算机搜查证应当至少满足三项条件：(1)建立在正当理由的基础上。申请令状的侦查人员必须有相当证据表明，将能从计算机硬盘等介质中寻找到涉案证据。这需要在具体案情下把握。例如，在美国的合众国诉海氏一案中，侦查人员申请令状时声称“犯罪嫌疑人存在使用电脑存储和传输儿童色情图片、偶尔向外散播性行为材料的行为，专家可能将这些删除的计算机文件恢复出来”，联邦上诉法院第九巡回法庭裁定这些构成正当理由;在合众国诉合恩一案中，侦查人员向法庭提交了犯罪嫌疑人三个月前写的信，证明其曾经持有、并可能继续持有一些儿童色情图片，联邦上诉法院第八巡回法庭裁定虽然这些信是几个月前写的，但足以表明犯罪嫌疑人具有很深的、持续的儿童色情兴趣，因而实施计算机搜查具有正当性。(2)由合格的司法人员签发。目前我国的搜查证是由侦查机关的负责人进行审查签发的。从审判中立的理念出发，今后司法改革不排除由不参与侦查的法官进行审查。而对于计算机搜查而言，最重要的是，无论是当前的侦查机关负责人还是未来的中立法官，都必须具有判断计算机搜查正当性的专业知识和能力。(3)详细描述搜查的地点和扣押的项目。确定搜查的地点和扣押的项目具有重要意义，这直接关系到搜查的范围。传统上，搜查范围是根据物理空间和物品属性确定的，如犯罪嫌疑人的住所与被搜查物的基本情况等。不过，对于电子证据及其所处的虚拟空间而言，要事先确定搜查的地点和扣押的项目显然要面对更大的挑战。下面单列出来予以说明。(二)如何确定搜查的范围?在当代各国，搜查都必须遵循有限制的原则，不受限制的搜查在当代法治国度是不存在的。例如，为了侦查一起盗用拨号上网的案件，就不可能授权对犯罪嫌疑人房间内所有的抽屉进行搜查;同样，为了调查网络赌博案件，那么搜查证也不应该授权对该计算机所有的用户文件、系统文件、删除文件都进行搜查。这样做的理由也在于利益平衡，一方面侦查人员要通过搜查获取同犯罪相关的证据，另一方面侦查人员要确保同案件无关的财产、人身与住所不受侵犯。因此，明确计算机搜查的范围，是审查批准的一项重要内容。我国《刑事诉讼法》第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”这表明，我国搜查的范围是“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条、第210条、《人民检察院刑事诉讼规则》第175条、第189条重申了这些规定。由此可见，侦查人员在申领令状之前应当明确搜查的范围，在执行搜查的过程中应当区分哪些电子数据是与本案有关的、哪些电子数据是与本案无关的。然而，依照司法实践中的“最佳选择”方案，计算机搜查要经历在现场扣押存储介质、在实验室进行检验的两个阶段。这样一来，就会产生一些法律问题：一是侦查人员在申领令状时，容易把将整个计算机视为单一的、离散的空间。但是，大多数计算机都是多人使用的，特别是网络计算机还可能是成千上万的不特定多人使用，其中的电子数据也是鱼龙混杂难以区分的。将计算机空间都纳入搜查范围，是否同搜查规则相矛盾?是否侵犯公民的合法权益?二是技术专家在检验分析前对电子数据存储介质进行镜像复制阶段，是不是意味着对全部原始的电子数据的“扣押”?如果是，这种“扣押”是否合理?侦查人员委派专家对原始数据的镜像复制件进行搜查是否该有所限制?对其中删除的各种数据进行恢复是否合法合理?为了解决这些问题，我国有学者将计算机系统分成单机系统与网络系统，进而提出：(1)对存储在单机系统的硬件及相关设施等有形载体中的电子证据，可以完全依据我国《刑事诉讼法》第114条的规定进行搜查、扣押;(2)对于网络数据处理系统中的电子证据，可以将其复制到其他的物质载体上加以扣押，而不能对该主机系统进行扣押。然而，这些建议似是而非，问题多多。首先，单机系统的存储介质及其相关设施等同样也可能包含有许许多多的无关信息，直接扣押亦会侵犯他人的隐私权等合法权利;其次，对于网络中有哪些涉案的电子证据，侦查人员并不能一眼明知，相应地也就不能从其他证据中剥离开来加以扣押。在美国当前的司法实践中，不同法院对于计算机搜查的范围形成了两种做法：其一是较为宽泛的措辞，即涉及犯罪的一切计算机设备。这些法院所持的理由是，狡猾的犯罪嫌疑人在计算机空间藏匿证据的方法是形形色色的，只要令状上注明与犯罪有关即符合明确搜查范围的要求，是实践中可执行的范围。例如，合众国诉安哈姆一案的搜查范围概括为“一切计算机软件和硬件、计算机硬盘、硬盘驱动器以及一切有关未成年人性展示的描述物”，合众国诉霍尔一案的搜查范围概括为“计算机硬件、硬盘、硬盘驱动器、内置调制解调器、磁带驱动器、磁盘申请程序、数据盘、系统盘操作系统”，合众国诉米克一案的搜查范围概括为“计算机设备、计算机打印输出物、数据存储设备与计算机硬件文件”，合众国诉翁一案的搜查范围概括为“与谋杀有关的、警方希望查获的12项物品”，戴维斯诉格雷斯一案的搜查范围概括为“有关儿童色情材料的发送设备或显示设备”，以上表述均得到了法官的核准。与此相反，一些法院(主要是各级联邦法院)主张搜查的范围尚需进一步明确。例如，在合众国诉奥一案中，搜查范围原限定为“与'欺诈'交易和虚假上报收益相关的文件”，但主审的联邦上诉法院第九巡回法庭裁定这种范围太过于含糊而无效，法庭认为警方知道该从哪儿找到相关文件而故意不明确搜查范围，这造成了警方实际上将对所有计算机文件、文档进行搜查;此外，阿肯色州科尼克诉伊斯利一案的搜查范围原确定为“包含有邮件、信件、备忘录和杂志的任何计算机设备”，合众国诉亨特一案的搜查范围原确定为“一切计算机、一切计算机储存设备、一切计算机软件系统”，均被主审的联邦地区法院以过于宽泛为由而推翻。笔者认为，有限制原则不是美国部分法院针对计算机搜查的“专利”，而是国际上公认的一项计算机取证原则。在国际权威的计算机调查专家国际协会公布的《电子检验程序》中，就特别强调“基于各种原因的制约，检验员要对介质上所有数据实施彻底检验常常得不到授权或者不可能、不必要、不可行。这时，检验员就只能进行有限制检验，应将不能实施彻底检验的理由记录存档。”其中，这一原则的含义之一便是“搜查令状确定的或法官授权的搜查范围必须是有限制的”。基于该协会的影响和推荐，“有限制原则”在欧美计算机取证实践中日益受到重视和遵从。从承袭国际公认准则的角度出发，我国开展计算机搜查应当将搜查范围尽可能地明确下来。诚然，核准的搜查证范围不同于传统搜查的物理限制，而应当采取技术手段加以界定，比如可确定为某个时间段、某个制作者、某个电子邮箱、某个关键字、某种类型或某个虚拟空间的电子数据。这些范围的圈定其实完全符合现有技术手段，计算机取证软件的常用查询与搜索功能就能满足这些要求。需要特别指出的是，在限定搜查范围有可能遗漏犯罪证据的情况下，搜查范围的确定可实行有条件的“宜大不宜小”规则，作为一种例外。(三)如何保护其他人员的合法权益?计算机搜查措施不仅影响犯罪嫌疑人的权益，而且常常会妨碍网络服务提供商和公众等其他人员的合法利益。具体来说，如果侦查人员搜查的计算机系统是多人共享甚至联网的，则其中既会存储有犯罪嫌疑人的电子数据，也会存储有其他无关人员的电子数据，特别是有关他人隐私或商业秘密的电子数据等。如何在有效开展计算机搜查与避免侵犯他人合法