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法理学（Jurisprudence)2011年2月一切都是熟悉的一切又都是初次相逢一切都理解过了一切又都在重新理解之中——苏力法学教育目的•传授法律知识•形成法律思维•培养法律意识•造就法律人格基本内容第一讲法理学重述一、什么是法理学二、法理的分类三、法理学的意义四、法理学的知识体系五、法学方法六、法理学研究问题的领域（学派）2000年5月20日早上8时30分，一头野羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文某家，将文某顶倒在地，文妻吉某被困屋中。当地有关部门闻讯营救。但根据《野生动物保护法》第十六条规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。野生羚牛恰是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文某已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。案例之一泸州黄某和蒋某1963年结婚。1994年黄某认识张女并同居。黄某劝告无效。1996年底黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，靠黄某工资（退休金）及奖金生活，并曾共同经营。2001年2月，黄患晚期肝癌。在黄即将离世期间，张面对嘲讽以妻之身份守候黄某。黄某在4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和所卖一套住房价款一半（4万元），以及手机一部遗留给我朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日该份遗嘱在区公证处得到公证。4月22日，黄某去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法规定，判令被告蒋某按遗嘱履行同时对遗产申请诉前保全。2001年10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但黄将遗产赠送给“第三者”，这种民事行为违反了民法通则第七条规定，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。张某不服上诉，二审法院迅速驳回。案例之二一、什么是法理学◆法理学的西方源流。法哲学与法理学的关系◆穗积陈重。◆中国法理学的名称转化。国家与法权理论－国家与法的理论－法律基础理论－法理学—————————————————◆法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论和意识形态。◆“法理”就是“法的理论或法的道理”：包括1.事实的道理2.规范的道理3.价值的道理二、法理的分类：◆一般的法理较为一般的法理具体的法理◆法内之理（TheoryofLaw）法外之理（TheoryaboutLaw）法方法（MethodsofLaw）三、法理学的意义善学者尽其理——荀子《大略》一个民族要想站在世界的前列，就一刻也不能停止理论思维。——恩格斯◆知识功能经验功能：从外部研究法律对社会的影响分析功能：从形式和逻辑上对法律进行研究规范功能：从价值上探求正确与公正之法◆教育功能：知晓法律原理；形成法律思维；培植法律理念；探求适法途径。四、法理学的知识体系法理学的知识体系是对五个基本问题的回答：法是什么？____________法的本体论法应当是什么？________法的价值论法是如何演化的？______法的发展论法是如何运行的？______法的运行论法与社会关系如何？____法的社会论五、法理学研究问题的角度与方法研究角度：外在的角度、中立的立场我们对象距离这是有意识的拉开距离法学研究方法（法理学研究问题的方法1.阶级分析方法●阶级分析方法是法理学研究中很有益的方法。其内容是：在阶级社会，在立法中法律基本是保护有产阶级利益的。在法律运用中资产利益是推动法律运作的重要来源。法律运作有时是和强势阶层、集团的利益相连的。●阶级分析方法中的教条主义和虚无主义。西德尼.谢尓顿（1917－2007）世界上最出名的小说家和编剧家，其作品被翻译成51种文字，在180多个国家和地区出版发行———该项纪录曾于1997年被列入吉尼斯世界纪录；小说全球总销量逾3亿册。2.价值分析方法价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。正义和秩序是法律的基本价值。3.实证分析方法经验实证逻辑实证社会调查方法历史考察方法比较研究方法逻辑分析方法语义分析方法历史考察法历史法律产生法律发展法律现状历史背景我们我们可以历史考察法，更好地认识法的流变演化过程，深化理解“法和其他社会现象之间的关系。例如：新中国的“刑法”。比较方法一种法律另一种法律横向比较一种法律另一种法律纵向比较通过比较，可以更好地理解法的一般性和特殊性，理解法律本身和具体法律与社会的关系。语义分析方法“语言能力的高低决定了法律质量的优劣。——【德】魏德士《法理学》第72页。在具体的语境和语义中，语言才是有意义的。在法律现象中，我们要准确地理解和使用法律语言。例如：“非法”、“夜晚”、“被告所在地”、“武器”语义分析又称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语言混乱，求得真知的一种实证研究方法。这种方法来源于语义分析哲学。逻辑分析方法归纳演绎抽象分析……….例如我们通过阅读法律文本发现的法律文本的结构，原则性规定和具体性规定的关系；我们观察司法实践会发现原则性规定和具体性规定的关系；进一步阅读会发现，这种关系也是有例外的。这是个反反复复的过程六、法理学研究的领域与流派理想的法正义的法应然的法实在的法文本的法规范的法真实的法社会的法行动的法价值规范事实自然法学分析法学社会法学三大法学流派自然法学——应然法——理想与价值——价值研究方法分析法学——实然法——律令与技术——逻辑语义方法社会法学——社会事实—功能与实效——社会实证分析张文显：《二十世纪西方法哲学研究》，张文显著，法律出版社2006年版。自然法学(naturallaw)法分二元：自然法和实在法，自然法代表着自然规律、真理和正义。自然法高于实在法。基本内容是：1.自然法独立于实在法之外；2.实在法应当反映自然法；3.自然法的效力高于实在法，虽然自然法没有体现在实在法之中，它依然有效。4.恶法非法，违背了自然法的法律就不再是法律。自然法学致命弱点在于：是否存在绝对的真理和正义。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、芝诺、西塞罗、奥古斯丁格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭新托马斯主义法学马里旦、达班世俗的新自然法学富勒、德沃今、罗尔斯古代自然法思想传统古典（近代）自然法新自然法这是自然法思想演变谱系分析法学(analyticalpositivistjurisprudence)“法律的存在是一回事，其优缺点是另外一回事”。——奥斯丁《法理学的范围》分析法学派属于逻辑实证主义法学。重于对法律文本进行系统的逻辑解释。研究法律结构、法律原则、法律概念和法律规则。致力于将法学作为一门科学来研究。把法律整合成内部统一的逻辑体系。基本观点：1.实在的法可以清楚地与应然的法区分开来；2.强权或者命令是法律的本质；3.法律是一个逻辑自洽的封闭体系；4.在解释成文法的时候，对法律应该是什么的考虑是不需要的，法与道德无涉；5.司法判决可以从事先确定的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策和道德；6.服从恶法是一个绝对的责任，恶法亦法；7.法律以确定性为目的。分析法学致命弱点在于：法律是否可以从其他的社会现象中完全独立出来。边沁、奥斯丁凯尔森哈特、拉兹分析实证主义法学传统纯粹分析法学新分析法学这是分析法学（实证主义知识演变谱系社会学法学：(Sociologicaljurisprudence)(Sociologyoflaw)社会学法学属于经验实证主义。强调法律和社会之间的关系，视法律为一种社会现象。好处是告诉人们了解社会法律的本质，不仅要看到法律文本，而且还要看到这个社会的法律实际上是怎样运行的，这种思想是建立在这样的一个观点上，“法律可以改变社会，社会照样可以改变法律”。（主要观点如下）1.注重考虑法的作用而不是它的抽象内容；2.法律是一种社会制度，是社会控制的一种手段；3.强调法律所要促进的是社会目的，而不是制裁；4.法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针，而不是僵固的模式社会学法学的哲学基础基本是实用主义，价值观是社会本位观。孔德、斯宾塞、龚普洛维奇塔尓德、沃尔德、耶林、庞德社会连带法学（狄骥）社会学法学知识演变谱系社会工程法学（庞德）利益法学（耶林、赫克）自由法学（埃利希、坎特诺维茨）现实主义法学（霍姆斯、格雷）这是社会法学的分支《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》苏力：《法治及其本土资源》第23－27页。第二讲法的概念、特征与本质一、法的概念在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。——哈特《法律的概念》法学者们还在为法下定义。——康德《纯粹理性批判》L.H.A.HART（1907－1992）（KANT,IMMANNAL1724-1804）第一节法的概念、特征、本质教材定义（p75)：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。”这个定义告诉了我们什么？（讨论）为什么要下定义：“作为一种文字上的启示：定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是标明界限或使一种事物和其他事物区分开来的标志。——哈特《法律的概念》第14页。为什么给法下定义这么困难？哈特给出的理由：一是归类的例外性；二是边际情况的存在。那么什么是“法”呢？这个问题很复杂?社会规范1．法律规范Ⅰ（法律总体意义上的法）2．道德规范3．宗教规范4．其他社会规范1．制定法Ⅱ（立法机构制定和认可的规范总和）2．判例法3．习惯法4．国际法等其他法律渊源1．规范逻辑功能意义上的法Ⅲ:法律规则2．非标准意义上的法律规范3．其他类型的法律规范于是我们看到了在不同语境下法有不同的涵义。法律规则条件假设行为模式法律效果得为禁为必为权利（权力）义务（职责）肯定否定保护、奖励不予保护、制裁规范逻辑的法法的外延（法的形式渊源）●国家立法机关制定的成文法●国家通过一定方式所认可的习惯法（不成文法）●法院或法官在司法实践中所创制的规范、规则；●其他执行国家职能的法，如教会法。（当代中国法的形式）教材94~99页。《立法法》第2条如何看待最高人民法院的司法解释、判例公告、批复、审判会议纪要和指示。法的分类（p102~105)●国内法与国际法●成文法与不成文法●根本法与普通法●一般法与特别法●实体法与程序法●公法与私法广义法——狭义法国家法——民间法应然法——实在法文本法——行动法硬法——软法关于法的纵深思考二、法的特征（教材76~79)•国家创制性•特殊规范性•普遍适用性•国家强制性如何理解法的强制性？三、法的本质（essence，nature）“是其所是”、“谓其所然”即本质。马克思：事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。本质与表象是一对哲学范畴。（一）历史上关于法本质的学说命令说：霍布斯、边沁、奥斯丁规则说：哈特判决预测说：霍姆斯、格雷、弗兰克神意说：阿奎那理性说：西塞罗、格老秀斯、洛克、康德社会控制说：庞德社会利益说：赫克、耶林（二）中国学者关于法本质的观点本体论哲学意义上的本质观和解释学意义上的本质观中国学者法本质的观点：1.一元本质说：阶级性2.二重本质说：阶级性、社会性3.三重本质说：阶级性、社会性、物质制约性4.多元本质说：解释学意义上的本质说5.无本质说：法是统治阶级的意志法的内容由统治阶级物质生活条件所决定教科书的观点：79~82法是上升为国家意志的统治阶级的共同意志◆法律的意志性与规律性。◆法律的利益性和正义性◆法律的社会性与阶级性第三讲法的作用与价值第一节法的作用第二节法的价值第一节法的作用一、法的作用的概念法的作用泛指法对人的行为及社会关系和社