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1第一编法的本体第一章导论法学与法理学第一节法学一、法学词源中国——先秦“刑名法术之学”，汉代“律学”，“寻古之流，多有法学”，“悬法学为上科”西方——拉丁文“Jurisprudentia”由“IUS”（法律、正义、权利）“PROVIDERE”（先知、知识、聪明）合成，乌尔比安，莱布尼茨二、法学定义和研究对象1、法学：是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学，社会科学。2、研究对象：法、法律现象三、法学体系法理学理论法学法律史学：法律思想史、法律制度史法比较法学学国内法学：宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼法应用法学国际法学：国际公法、国际私法、国际经济法体外国法学系边缘法学：法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学法理学：以整个法律现象的共同规律和共同性问题作为研究对象的法学理论学科。四、法与其他学科的关系哲学、政治学、经济学、社会学、历史学“法之理既在法内又在法外”第二节法学的历史发展一、西方法学的发展古希腊古罗马中世纪文艺复兴19世纪19世纪末20世纪初古希腊：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派古罗马：五大法学家，《法学阶梯》、《学说汇纂》，西塞罗中世纪：经院哲学——奥古斯丁，圣.托马斯.阿奎那文艺复兴：古典自然法学派——格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚，自2然法、自然状态、天赋人权、社会契约、人民主权、权力分立（三权分立）19世纪：哲理法学——康德、黑格尔，实证分析法学——边沁、奥斯汀，历史法学——萨维尼、梅因19世纪末20世纪初：社会法学——庞德、狄骥，新分析法学——凯尔森、哈特，新自然法学——富勒、德沃金，法律经济学——波斯纳特点：1、由抽象到实证2、自然法学、社会法学、分析法学三足鼎立。3、法学中心随历史、文化不断变迁4、职业化程度较高二、中国法学的发展1、先秦：儒家，墨家，道家，法家2、秦汉至清朝末年：“罢黜百家，独尊儒术”，“律学”3、清末至民国：“六法全书”，沈家本，清末修律4、共和国时期：特点：1、形成了中华法系。2、以刑罚为核心。3、深受儒家影响。4、专业化程度不高三、马克思主义法学以历史唯物主义为理论基础，科学揭示了法的产生、本质、特点、功能、作用及其发展规律，从而真正使法学成为一门学科。第二章法的概念第一节法的词义一、“灋”的词义“氵”：平坦如水，象征公正；一说为惩罚“廌”：神兽，又名“獬豸”“去”：放逐——惩罚二、“法”与“刑”、“律”的演进1、刑魏、李悝《法经》六篇，改刑为法“刑”字释义：①模范、秩序②刑罚2、律商鞅改法为律，频率高于法“律”字释义：规则，有序3、古代汉语中“法”的三种主要含义（1）规范、规则、模范秩序（2）公平（3）刑罚三、西方语言中法的含义权利、正义，一开始就与权利联系在一起四、法与法律的区别1、法的外延比法律外延广。法包括法律，法律只是法中最为明晰的部分。32、法具有一定程度的模糊性，它表明法律的一种应然状态；法律更为具体，具有现实性，由特定机构制订，反映的是法的一种现实状态。第二节法的本质一、历史上法的本质说1、规则说2、命令说3、判决说4、神意说5、理性说6、意志说7、社会利益说8、社会控制说9、正义论10、预测说二、马克思主义法的本质说1、法是统治阶级意志的集中体现和反映（1）法律体现的是统治阶级的一般、整体、普遍、共同意志，不是统治者个人的意志，也不是统治阶级个人意志的简单相加。（2）法律所体现的统治阶级的意志不是全部，而是经过法定程序上升为国家意志转化为法律的那部分意志。（3）法律有可能体现被统治阶级的意志。2、法律的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具决定性的因素。第三节法的特征一、法是调控人的行为和社会关系的社会规范1、调控的是行为2、具有普遍性和概括性3、具有规范性二、由国家制定、认可、解释，具有国家意志性国家性普遍性三、以权利、义务为调整机制1、法以权利、义务为内容，告诉人们可以做什么，不得做什么和必须做什么2、通过权利和义务的规定，法可以引导人们的行为，促进社会利益的最大化。（利导性）3、法律中的权利义务存在着对应关系，总量相等四、法由国家强制力保障实施第四节法的定义一、马克思主义法学定义法是由国家制定和认可，并依靠国家强制力保证实施，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由社会生活条件决定的统治阶级或人民意志，以确认、保护统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。二、一般法的定义法是表现为国家意志的，以权利、义务为调整机制的，具有普遍约束力和国家强制性的社会行为规范的总和。4第五节法的分类一、概念法的分类是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行的分类。二、一般划分1、根据法的制定和实施主体：国内法，国际法2、根据法的效力和地位：根本法，普通法3、根据法的调整范围：一般法，特别法4、根据法所规定的内容：实体法，程序法5、根据法的创制和表达的形式不同：成文法，不成文法三、特殊划分1、公法和私法2、普通法和衡平法3、联邦法和联邦成员法第三章法的形式与效力第一节法的形式一、法的渊源1、法的终极来源，即法所依赖的社会物质生活条件，包括生产力、生产关系（经济基础）以及由其构成的生产方式等。2、法的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说。3、法的形式来源，即法的各种表现形式。二、法的形式1、定义又称法的形式渊源，指法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定及具有不同法律效力的一种法的渊源分类。2、当代中国法的形式（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规、自治法规、经济特区法规（5）行政规章：部门规章、地方政府规章（6）国际条约三、规范性法律文件的系统化1、定义采用一定方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进行分类、整理和编纂，使之集中起来作有系统排列的活动。2、法律清理（不是立法活动）指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理，重新确认其法律效力的活动。3、法律汇编（不是立法活动）是指国家机关或者其他社会组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动。4、法律编纂（是立法活动）5是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改，创制新的规范，修改不合适的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新的法典。第二节法的效力一、概念又称法的约束力，即法律规范对什么人、对什么事、在什么时间和在什么地方发生调整作用。二、法的对人效力1、原则（1）属人主义：即法律只适用于本国公民（2）属地主义：在管辖领域内的所有人（3）保护主义：以维护本国利益为依据（4）综合主义：以属地主义为主，兼顾属人主义和保护主义2、我国法律的对人效力中国中国中国公民、组织外国人、无国籍人外国外国三、对事的效力指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项四、空间效力指法律在哪些地域范围内有效一般来说，法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。五、法的时间效力指法律何时生效、何时失效以及法律对生效以前的事件和行为有无溯及力。1、生效时间（1）自法律公布之日（2）由法律规定具体生效时间（3）规定法律公布后一定时间生效2、失效时间（1）明示废止（2）默示废止3、法的溯及力指法律对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用就有溯及力；如果不适用就没有溯及力。第四章法的要素第一节法的要素释义一、定义指构成法律这个系统相互联系、相互作用的元素、部分、因素，包括了法律规则、法律原则、法律概念。6二、特征1、个别性与局部性2、多样性与差别性3、整体性和不可分割性三、法的要素学说1、命令模式论2、规则模式论3、规则、政策、原则模式4、律令、技术、理想模式第二节法律规则一、定义指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则。二、特征1、微观指导性2、可操作性3、明确性三、结构1、条件：指法律适用的条件和情况2、行为模式：指法律关系主体应当如何行为的模式3、法律后果：指人们守法或违法随之而来的后果例1：《刑法》第20条第一款规定：为了使国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。例2：《刑法》第245条规定：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。四、分类权利性规则命令性规则1、根据内容不同义务性规则禁止性规则权利义务复合性规则调整性规则：对已有行为进行调整的规则2、根据功能不同构成性规则：组织、允许人们按照规则所授予的权利（权力）去活动的规则7禁止性规则强行性规则命令性规则3、根据强弱程度不同任意性规则确定性规则4、根据内容的确定性程度委任性规则非确定性规则准用性规则课堂习题第三节法律原则一、定义指为法律规则提供某种基础或者本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。二、作用1、为法律规则和概念提供一个出发点，为立法提供依据2、作为疑难案件的断案依据3、作为直接的断案依据三、分类1、根据产生的基础不同（1）公理性原则是由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上的事理推导出来的原则，是严格意义上的法律原则。（2）政策性原则是一个国家或者民族出于一定的政策考量而制定的原则。2、根据覆盖面的宽窄和适用范围大小（1）基本原则是整个法律体系或者某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。（2）具体原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。3、根据涉及的内容和问题不同8（1）实体原则是直接涉及实体法问题的原则(2)程序性原则是直接涉及程序法问题的原则四、法律规则与法律原则的区别1、在内容上，前者具有严密的逻辑结构（条件、行为模式、后果），内容明确具体；后者没有严密的逻辑结构，较笼统、模糊。2、在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为；而法律原则是某一类行为、某一法律部门或者甚至是整个法律体系均适用的价值准则。3、在适用方式上，法律规则以“全有或全无”的方式适用，即对于特定案件，某一法律规则要么是适用，要么不适用；而法律原则不以“全有或全无”的方式适用，对于特定案件，具有不同强度甚至是冲突的法律原则可以同时适用，只不过它们发挥的指导作用有所不同。第四节法律概念一、定义对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。二、功能三、分类1、根据所涉及的内容①涉人概念②涉事概念③涉物概念2、根据确定性程度不同①确定性概念②不确定性概念3、根据涵盖面大小①一般法律概念②部门法律概念第五章法律体系一、法律体系的概念是指由一国现行的全部法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的统一整体。二、特点1、法律体系是一国全部现行法律构成的整体。2、法律体系是一个由法律部门分类组合而成的呈体系化的有机整9体。3、法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。4、法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。三、法律体系与相关概念之异同1、法律体系与法制体系（1）法制体系是指法制运行机制和运行环节的全系统，包括立法、执法、司法、守法、法制监督等各个体系。（2）法制体系既包括静态的法律规范，更说明其动态的运行。（3）法制体系包容法律体系，法律体系则组合在法制体系之中。2、法律体系与法学体系区别：（1）法律体系是一个规范体系，法学体系则属于思想范畴。（2）法学体系的范围比法律体系大。（3）法律体系具有属国性，而法学体系具有跨国性。联系：（1）法律体系是法学体系的基础。（2）法律体系是法学体系的重要动力。（3）法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和依据3、法律体系与法系（1）法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。（2）法系表明一种历史传统，跨越历史和国度；法律体系则强调属国性和现实性。四、法律部门的划分1、划分依据（1）法律规范所调