识别“横向垄断协议”与防范相关法律风险——在Duxes第四

1识别“横向垄断协议”与防范相关法律风险——在Duxes第四届反垄断法研讨会上的演讲中伦律师事务所合伙人薛熠（于2009年9月25日在北京港澳中心瑞士酒店召开）今天我准备和大家分享的专题是“识别横向垄断协议与防范相关法律风险”，这个专题包含两个部分，“识别横向垄断协议”和“防范相关法律风险”，其中我会在第二部分会引入案例与大家讨论。在座的各位绝大多数都是法律界同仁，对于反垄断法与横向垄断协议的概念比较熟悉，因此，在识别横向垄断协议特别是介绍基本制度与内容的部分我会比较简略，而将重点放在第二部分的案例分析上。第一部分识别“横向垄断协议”根据我国《反垄断法》的规定，“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。而横向垄断协议，指竞争者之间通过协议、决定或者其他协同方式限制竞争的行为。垄断协议有很多分类方法，例如分为价格垄断与非价格垄断协议、协议型和默契性、经营者之间达成的或行业组织的决定或组织企业达成的等等。其中，从协议主体相互关系角度的分类，即横向与纵向垄断协议的分类比较合理。一般认为，通常情况下横向垄断协议的反竞争效果要更甚于纵向垄断协议，是反垄断法要首先制止的垄断行为。横向垄断协议的定义与属性从图上可以看出，横向垄断协议具有以下属性：协议、决定或其他协同行动/Agreements,decisionsorotherconcertedbehaviorsAmongcompetitors/竞争者之间达成Notnecessarilyalegallybindingandenforceablecontract/不一定是具备合法约束力和可强制执行的合同Writtenororalformsorinferentialassumptions/书面、口头形式或被推定存在21、协议、决定或其他协同行动；2、竞争者之间达成的（既包括当前竞争者也包括潜在竞争者）；3、不一定是具备合法约束力和可强制执行的合同；4、在形式上可以是书面、口头形式或依法被推定存在。此外，行业协会与其他企业联合组织，是横向垄断协议或达成横向垄断协议过程中的特殊主体。反垄断法规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事任何反垄断法所禁止的垄断行为。”制止横向垄断协议的原因：垄断协议，特别是横向垄断协议被认为是严重违反“反垄断法”的行为。严厉制止横向垄断协议是反垄断法的立法目的所决定的。反垄断法的目的包括：1、最核心，是维护消费者利益和社会公共利益；2、其次，是提高市场效率；3、直接目的，是预防和制止垄断行为。识别与分析垄断协议也需要围绕着反垄断法的上述目的与核心价值进行。对垄断协议的惩罚反垄断法对垄断协议规定了严厉的惩罚措施，包括：达成并实施垄断协议的：由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；Protectingconsumersandpublicinterest/维护消费者利益和社会公共利益Promotingmarketefficiency/提高市场效率Eliminatingmonopoly/预防和制止垄断行为3尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款；行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记；经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。这条原则可以作为垄断协议参与方对垄断法执法机关准备施加的处罚措施提出的抗辩理由之一，我将在下面的案例分析部分详细讨论。五种典型的横向垄断协议反垄断法列明了五种，禁止具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，也就是五种横向垄断协议：1、固定或者变更商品价格；2、限制商品的生产数量或者销售数量；3、分割销售市场或者原材料采购市场；4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；5、联合抵制交易。其他垄断协议此外，在反垄断协议的类型上，反垄断法还设置了一项兜底条款“国务院反垄断执法机4构认定的其他垄断协议”目前还没有公开的资料得以确认，除了上述五种横向垄断协议之外，还有哪些行为构成“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。从发改委和国家工商局发布的征求意见稿上看，有一项比较明确，“串通投标”。对于横向垄断协议而言，主要指招标方之间相互串通，约定轮流中标的情形。对于，招标方与投标方的串通可以归入“纵向垄断协议”。从西方，特别是美国的经验看，其他可能被认定为横向垄断协议的情形，比较典型的包括：生产协同，竞争者之间涉及联合生产一种向他人出售或可由参与者投入使用的产品的协议。市场营销协同，竞争者之间共同出售、分销或者促销联合生产或单独生产的货物或服务的协议。采购协同，竞争和之间共同采购必要的原料或半成品的协议。研究与开发协同，竞争者之间从事联合研究与开发的协议。这些合谋通常具有促进竞争的作用，但也有可能产生反竞争的效果并抵消其有利于竞争的一面。第二部分防范横向垄断协议的法律风险防范横向垄断协议法律风险在于：1、避免无意中卷入横向垄断协议；2、在相关协议或协同涉及反垄断因素时，用科学、理性的方法认定与分析该协议或协同；3、在不可避免被认定为构成横向垄断协议时，用符合反垄断法要求的方式提出抗辩与豁免请求。注意事项避免无意中卷入横向垄断协议，经营者在日常经营过程中应当：对与竞争者协商的沟通方式保持警惕；考虑反垄断执法机关可能会如何理解或误解文件的内容；对在沟通过程中使用的非正式语言可能引起的反垄断问题保持警惕；或如果产生疑问，应同法务部门沟通咨询。在披露的有关欧盟查处英特尔的案件中，欧盟竞争机构引用了英特尔雇员大量的电子邮件往来，特别是其中一些情绪化的、倾向明显的电子邮件作为证据，作为前车之鉴，这一点在企业经营过程中要尤其注意。5不应当：讨论定价，例如折扣政策、佣金、变更价格的时机等；讨论市场分割（包括产品和地域的分割）；讨论详细的合同条款、投资或技术研发；讨论排斥或抵制特定竞争者或供应商；或分享保密信息，例如客户数据。当参加行业协会会议时：可以讨论哪些事项：影响行业的一般问题，如税收、健康、安全、环境等；注意被允许的活动和可能引发反垄断争议的活动的界限；不要讨论任何针对客户的一致行动或将任何针对全行业的一般方案变成特定的商业决策；若会议内容涉及违法事项，立即提出异议，若该等讨论仍在进行，则离开会议并确保你的行动被记录在案；参加任何新的行业协会前，先咨询法务部门。另外，也请各位关注反垄断法第15条，规定的可能给予豁免的情形：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用反垄断法第十三条、第十四条的规定：1、为改进技术、研究开发新产品的；2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；3、为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；5、因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；7、法律和国务院规定的其他情形。特别是，属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益如何证明？目前，反垄断法和配套法规都没有明确的规定，参考美国与欧盟的实践，可以考虑运用下列步骤分析：6辨别相关协议的性质•是否构成经营者集中？•是否当然违法？应用合理原则分析相关协议需进一步：分辨协议的商业目的、市场竞争状况和可能的竞争问题•是否可能存在反竞争性损害？或存在竞争性利益？例如对生产协同、营销协同、采购协同以及研究开发协同可能的反竞争效果的分析。•能否促进经营效率?对协议进行深度分析•相关市场界定•计算市场份额与市场集中度•市场进入壁垒•排他性•协同参与者的财务利益•协同的期间•竞争利益与效率提升能否证实如果根据任何可能的市场定义，都不可能得出协同方获得或具有一定的市场支配能力，则到底哪个市场界定是否准确就没有意义了。分析其他促进或阻碍竞争的因素例如：进入障碍、市场成熟度、产品性质与可替代性等。容易进入的市场也可证明经营者难以获得足够的市场支配能力，并产生足够的反竞争效果。7协议是否合理及必须，如果参与者可以用实际可行的、限制较小的方法获得横向协议所意图获得的竞争利益，例如经营效率与消费者利益的提升，这这种协议就应当被认为是不是合理与必须的。分析核心在于比较实施该协议与不实施该协议对竞争的影响，目的是要分辨对竞争的积极影响和消极影响，并比较总体竞争效果。如果经过上述分析，不幸发现相关协议或协同是“横向垄断协议”无疑，则最后还有一根救命稻草，“宽大制度”。根据国家工商局有关制止垄断协议行为的规定（征求意见稿）第十二条，经营者第一个主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理机关可以免除对该经营者的处罚。第十三条进一步规定，实施免除或者减轻处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成并实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定：1、第一个主动报告者，免除处罚；2、第二个主动报告者，减轻50%处罚；3、第三个主动报告者，减轻30%处罚。宽大制度，也是西方竞争法实践中广泛采用，一项被证明卓有成效的制度。当然，除宽大制度还可以考虑向反垄断执法机构作出“承诺”以终止调查。对此，我想在之后工商局领导的讲演中会做介绍。案例分析事实与假设8出于简化案例便于分析的考虑，我们假设各种类型的汽车座椅都属于一个产品市场，中国大陆为一个地域市场，不考虑进口或其他境外竞争者。虽然A、B、C加起来的市场份额已经超过90%，在做案例分析时暂不考虑可能涉及的“滥用市场支配地位”的问题。请大家注意的是：1、各方在会议上交换了有关价格的敏感信息；2、各方在会后发表了意味模糊的声明；3、协会成员根据协商结果采取了具体行动。需要讨论的问题1、A、B间的协议是否违法？有关A享有向南方客户销售的优先权，B相应享有在北方的优先权的条款这项约定是否构成“分割市场协议”？分割市场协议，往往作为固定或变更价格协议的替代方式，通过在一定的地域市场、顾客市场或产品市场内消灭竞争来间接达到控制价格的目的。比较典型的分割市场的协议通常约定，对特定的产品市场或者地域市场进行分割，某一个或某几个经营者分割到特定的地域市场或者产品市场，并且根据该协议，其他经营者不进入该产品市场或地域市场，分割到特定产品市场或地域市场的一个或多个经营者实际上在该市场具有垄断地位，可以控制市场的产品价格，获取垄断利润。分割市场的协议往往比固定或变更价格协议对竞争的危害性更大，因为通过市场划分可以在一定类型的市场范围消灭竞争对手，使特定经营者在某一产品市场或地域市场内形成垄断。参加市场划分的经营者在特定市场内不但产品价格不受影响，而且在产品质量、售后服务和技术创新等方面也没有竞争压力。就本案而言，A与B分别在南方与北方市场上享有的优先权的约定是否已构成了“分割市场”协议？我个人认为，这一条款构成了分割销售市场的协议，但具有抗辩的理由，并且如涉及处罚亦应当根据反垄断法有关“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”的原则从轻处罚。基于达成该协议的背景，A与B是在分享了对方的销售数据基础上，为避免“竞争”而达成本协议的。结合之前提到的分析思路，以排除或削弱竞争为手段变相实现固定价格获取垄断利润的协议条款无疑具有反竞争性，这一点无需深度分析即可得到结论。而就本条款而言，其影响程度却比较有限，主要体现在：(1)优先权未明确排除竞争；各方在产品质量、性价比或品牌或其他方面还存在竞9争关系，而且如果客户未选择有优先权的一方的产品，另一方仍具有参与竞争的可能；(2)在操作层面，该条款难以得到严格实施，每一方均有可能在对方市场行使“次”优先权，因此优先权一方必须要考虑潜在的“竞争可能”而不能放手制