试论住房按揭法律问题

试论住房按揭法律问题覃琪蓉随着我国房地产业的蓬勃发展和住房制度改革的深化，住房按揭在实践中得到广泛应用。我国法律至今尚未对按揭进行规定，理论界、实务界对住房按揭相关法律问题存在较大的分歧，而按揭纠纷不断增多，因此对住房按揭进行理论和实践的探讨十分必要。一、按揭的含义及渊源(一)按揭的含义“按揭”一词从我国香港传至大陆，它是英美法中mortgage的粤语音译。“按”在中国古代有“押”的意思，从字面来看，按与押都有“按住不动”的含义，而“揭”是粤语对mortgage一词的后半部分(gage)的音译。mortgage一词在英美法律著作中主要有两种用法：其一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。其二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指第二种意义上的mortgage。在英国论述mortgage方面最权威的著作FisherandLightwood'sLawofMortgage中认为：“mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产或不动产都可以设定mortgage。”英国法官Lindley在Santleyv．Wilde案中说：“mortgage是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage的基本意思是：此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即便存在其他相反的约定。在我看来，这就是它的法律。”所以，原本意义上的mortgage的构成应同时具备三个要素：一是特定财产的权利转移；二是在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得所有权；三是债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。可见，英美法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式。(二)香港法律中的按揭在香港，按揭即mortgage，李宗锷在《香港房地产法》一书中对按揭定义为：“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让回原按揭人。”从上述定义来看，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别。但现在的按揭制度在香港有所发展，与英美法已有偏离。香港的法律把产业分为法定式与公义式的两种。法定式产业是指完全依法定手续而取得权益的产业，如现房；公义式产业指的是尚未符合全部法律手续，但有足够证据证明相关交易效力的产业，如楼花。由于香港房地产分为法定式与公义式，故无论是按揭还是抵押，都可分为法定式与公义式。法定式按揭只适用于公义式产权，通常是在按揭人没有取得满意纸以前设定的担保形式。法定式抵押只能就法定产权为之，而且不转移法定产权给债权人。根据香港《地产转让及物业条例》第44条，自1984年11月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，并且从这天起，法定式按揭不存在了。以前所达成的法定式按揭从这天开始自动变为法定式抵押。但是，公义式按揭和公义式抵押仍然存在。公义式抵押是指将公义式产业依法定手续办理抵押。公义式按揭一般产生于三种情况之下：一是楼花按揭；二是浮动抵押；三是法定式产权未按照法定的契约形式设定法定抵押。法定式按揭与公义式按揭的主要区别在于法定式按揭适用于已建成的物业，不适用于楼花按揭的情况。二、我国住房按揭制度的内容我国大陆地区的住房按揭，是指购房人向售房人支付部分购房款后，将其所购的房屋抵押于银行，作为取得银行贷款的保证，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由售房人，由售房人作为购房人的保证人，在购房人不偿还贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，或者由售房人将该房屋回购，并将回购款偿付银行贷款本息的一种担保方式。(一)我国住房按揭的类型根据内容不同，住房按揭可分为现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指，购房人就建成的房屋(包括二手房)与售房人签订房屋买卖合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款，将所购房产作为抵押物抵押并将有关产权证明提交银行作为贷款担保的购房担保方式。期房按揭是指商品房建设中交付前，购房人与房产商（开发商或经销商）签订商品房预售合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款并将其预购的在建房屋抵押给银行，同时由房产商作为保证人的购房担保方式。(二)住房按揭的程序我国目前通行的个人住房按揭贷款运作流程归纳如下：房产商与贷款银行间确立楼盘合作关系(现房按揭没有这一流程)——购房人与房产商签订商品房预售合同——购房人向房产商支付20％以上的首期房价款——购房人向贷款银行申请贷款——银行审查购房人的资信情况和还款能力——购房人与银行签订个人住房按揭合同和个人住房抵押借款合同(有的银行将上述两份合同合二为一)——合同公证——购房人办理抵押物保险手续——办理抵押登记或预抵押登记——银行发放贷款至房产商账户——购房人取得房屋产权证——重新办理抵押登记——购房人还本付息——注销抵押登记。(三)我国住房按揭制度的法律关系我国住房按揭涉及的法律关系主体有三方：即按揭人、按揭权人和房产商。每个主体都兼有几个身份，按揭关系中的按揭人既是借贷关系中的借款人，又是房屋买卖关系中的购房人；按揭关系中的按揭权人既是借贷关系中的贷款人，又是保证关系中的债权人；按揭关系中的保证人既是房屋买卖关系中的卖房人，又是房屋回购关系中的回购人。住房按揭所涉及的法律关系一般有四到六个。第一个法律关系是按揭人因购房和房产商产生的房屋买卖关系；第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系；第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按约偿还贷款本息的担保所产生的按揭关系；第四个法律关系是房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系；第五个法律关系是按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险关系；第六个法律关系是若按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价回购所产生的房屋回购关系。就我国实践而言，通常按揭所涉及的是前四个法律关系，而后二个法律关系则不一定会涉及。例如，有的银行对按揭物并不要求进行保险，那就不会涉及到保险关系。另外一种情况是按揭人能按照约定，如期偿付银行的贷款本息，也就不会发生房产商回购按揭物而涉及到回购关系。购房人、按揭银行以及房产商之间形成的这些法律关系密切联系，不可分割，共同构成按揭制度。三、我国住房按揭制度的法律属性(一)我国大陆的按揭与英美法上的按揭的比较我国大陆的按揭制度虽然是从香港引入，但国内房地产市场对按揭一词的使用与香港大不相同，已融人中国的法律背景而形成了中国的个人住房按揭制度。我国的住房按揭与英美法的按揭有以下区别：1、英美法上的按揭法律关系的主体只有按揭人和按揭权人，与房产商无任何关系；而我国的住房按揭法律关系的主体包括三方，即按揭人、房产商及按揭银行。2、英美法上的按揭权人取得产业作为债权担保；而我国的按揭权人则取得房屋的价值支配权即抵押权作为债权担保。3、英美法上的按揭一般是将产业转让给按揭权人，借款人还款后再赎回产业；而我国的住房按揭，按揭标的所有权不转移给按揭权人，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房为借款提供抵押担保外，房产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。4、英美法上按揭的借款人不按约偿还贷款本息，由按揭权人将其所有而由借款人居住的房屋收回进行处分，借款人则丧失产业赎回权；而我国住房按揭的按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。可见，我国大陆的个人住房按揭，无论是现房按揭还是期房按揭，其内涵与英美法中和我国香港特别行政区的按揭是不同的。(二)我国住房按揭制度与相关担保制度的比较1、与我国法律规定的房屋抵押的比较住房按揭与房屋抵押的共同点：(1)设立目的都是为了担保债权的履行。(2)均为要式法律行为，当事人必须签订书面合同。(3)都无须转移担保物的占有权。(4)都必须办理登记手续。现房按揭(包括二手房按揭)与我国担保法规定的房屋抵押基本相同。下面主要对期房按揭与我国法律规定的房屋抵押的不同点进行比较：(1)主体不同。期房按揭的主体为按揭人、按揭权人和售房人三方，且主体是确定的，即按揭人须是购房人，其对按揭标的物的所有权具有期待权；按揭权人是提供按揭贷款的银行等金融机构。而房屋抵押的主体只有抵押人和抵押权人，抵押人是抵押物的所有人或第三人；抵押权人是接受抵押房地产作为债权受偿担保的公民、法人或其他组织，并不限定为金融机构。(2)法律关系不同。期房按揭涉及前文所述四到六个法律关系，而房屋抵押只涉及一个法律关系，即抵押人与抵押权人之间的抵押担保关系。(3)标的物不同。期房按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。房屋抵押的标的物是抵押人已经拥有所有权的现实存在的房屋。(4)按揭贷款规定了首付款，即银行提供按揭贷款的前提是购房人与房产商签订了房屋买卖合同并已支付了部分房款，中国人民银行规定首付款不得低于房屋总价款的20％，以确保按揭房屋处分时的价值不低于未偿债权总额，而房屋抵押则没有首付款的要求。(5)根据《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第16条的规定，期房按揭必须以购得的房屋价值全额用于按揭贷款担保，即同一房屋只能设定一项按揭权。而根据我国《担保法》第35条第2款的规定，已设定抵押的房地产价值大于所担保的债权的余额部分时，可以再次抵押，即在同一房屋上可以设定两项以上抵押权。(6)登记的方式不同。期房按揭应办理抵押登记备案或者预抵押登记，待期房竣工交付取得房屋产权证后，再办理正式抵押登记。而房屋抵押合同签订后，应当到房产管理部门办理抵押登记，抵押权自登记之日起设定。(7)标的物风险责任承担不同。期房在竣工交付前的风险责任由房产商承担，如遭毁损，房产商应将所得的保险金交给按揭权人；但房屋交付后由按揭人占有和保管，故按揭标的物的风险责任由按揭人承担。房屋抵押权的标的物一般不转移占有，房屋由抵押人占有使用，因此抵押标的物的风险责任由抵押人承担。(8)实现的方式不同。按揭权人可以处分被按揭的房屋，进行变价而受偿，也可以通过售房人回购而实现债权。而房屋抵押权的实现方式是与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。可见，期房按揭虽与房屋抵押有共性，但二者的区别也是明显的，因此笔者认为，按揭属于不动产抵押的观点是不能成立的。2、与质押的比较我国的住房按揭与质押的区别如下：(1)主体不同。按揭的主体为按揭人、按揭权人和售房人三方，按揭人须是购房人；按揭权人是提供按揭贷款的银行等金融机构。而质押的主体只有质押人和质押权人两方，质押人不一定是质押物的所有人，也可以是第三人，质押权人并不一定为金融机构。(2)标的不同。期房按揭的标的是物，即按揭人即将购得的房屋。而质押的标的包括动产和财产权利，其中财产权利仅以《担保法》第75条规定可以设定质权的财产权利为限，包括：①票据等有价证券；②依法可转让的股份、股票；③知识产权；④依法可以质押的其他权利。简言之，用于按揭的财产主要是不动产，而权利质押的标的只能是权利，而不包括不动产。(3)权利的内容不同。房地产按揭权的内容则较丰富，包括对按揭房屋的监督管理、变卖、取得保险赔偿、要求保证人回购等权利，而权利质押的内容仅仅是占有。(4)生效的条件不同。按揭除将有关合同和权属证明交按揭权人占有外，还必须到房地产管理部门登记后方生效，而质押自质物交付质押权人占有时即生效(法律规定须登记的除外)。(5)实现方式不同。当按揭人到期未还清本息时，则按揭权人有权处分被