试论信用卡套现行为及法律适用

试论信用卡套现行为及法律适用兖州市检察院范广丁郗秀贞近年来，随着信用卡业务发展突飞猛进，信用卡违法犯罪活动不断增多，犯罪手段不断翻新，出现了一些不法犯罪分子利用金融监管缺失和法律漏洞实施信用卡套现的犯罪现象，严重地扰乱了金融秩序的正常运转。因此，在司法实践中，如何打击信用卡套现行为，维护金融管理秩序和社会信用体系的安全稳定，是迫切需要我们思考和解决的现实问题。一、信用卡套现行为的特点信用卡套现是指信用卡持卡人不通过银行柜台或银行自动柜员机(ATM机)等正规渠道提取现金，而是通过与商户（主要是POS机主）协商以“刷卡消费”（虚拟消费）的方式获取现金，借以逃避取现手续费和银行利息的行为。在实践中，一般表现为POS机特约商户与持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。如王某名下有一张信用额度为1万元的透支卡，但其急需1万元现金，而信用卡只可以用来消费，如果提现则要缴纳手续费和银行利息，且一般只能提取信用额度的一半。为最大限度的获取现金，规避银行手续费和利息，他可以到特约商户李某的POS机上进行“刷卡消费”，双方虚构一笔交易，由李某的POS机刷去王某卡中的1万元后，李某给予王某9800元现金，扣掉200元作为自己的手续费。在这场交易中，李某获取利润200元，王某得到了急需的现金，双方各取所需，一场刷卡套现的“黑色交易”即告完成。信用卡套现和消费性质完全不同，前者是借贷行为，而后者是支付行为，其风险远远大于刷卡消费。对套现者而言，实际上在套取银行信用;对套现中介特约商户来讲，其实是在非法经营金融业务。将套现作为融资手段，进而投资，没有风险防范措施，没有经过审查、监督程序，大量中介机构以此为正常业务，银行经营风险将大大增加。二、信用卡套现的行为方式1.直接提现在办案实践中，笔者发现直接提现是信用卡套现最常用的方式，套现行为中大部分都是直接套取现金。持卡人大都是中小企业经营者，在当前金融危机下，常发生融资不畅通的尴尬，而银行贷款手续繁杂，需要一定的担保，并且短时间内不一定能贷出来。ATM机提现高额的手续费及利息让持卡人望而止步，特约商户提供的取现渠道免去了上述一切程序，持卡人只需向商户POS机主缴纳2%-3%的手续费，就可以得到自己急需的现金。自套现行为发生后，持卡人可以享受最长为56天的“免息贷款”，直至下一个还款期限到来。2.养卡各大银行间业务的竞争无形中造成了信用卡的泛滥，滋生了一批具有超前消费意识的刷卡族，收入的不稳定性和刷卡消费的盲目性，催生了一批“卡奴”，逾期还款将带来高额滞纳金及个人信用的丧失，利用商户POS机主进行养卡成了他们还款的主要方式。具体表现为在持卡人当月还款不及时的情况下，商户pos机主可在规定的还款期限内暂替持卡人还上透支款，恢复信用卡的信用额度，后商户利用自己的POS机再刷出代还款数额，最后收取持卡人一定的手续费。第一次刷卡套现后，至下一个还款期限到来时，持卡人仍无法归还透支款，其可以向商户缴纳透支额度2%-3%的手续费后再次刷卡套现，循环往复，直至持卡人有条件归还透支款。据办案实践统计，利用养卡方式套现的约占商户套现业务的10%-20%。三、信用卡套现高发的原因据不完全统计，自2003年信用卡套现行为在国内出现以来，信用卡套现的情况日益严重。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2007年，套现交易金额累计100万元的套现商户有8家，2008年1月至9月，增至79家，且出现了交易金额在500万元以上的套现商户2家，各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户2万家，同比增长了6倍和3倍多。作为一种新型的犯罪手段，笔者认为其产生、高发的原因主要有以下几种：1.银行提现门槛过高增加了提现成本，商户套现有利益驱动。在银行或其ATM机上用信用卡提现，持卡人往往只能取出信用额度一半左右的现金，且银行还要收取1％一3％不等的手续费和每天万分之五的利息，如果逾期没有还款，银行还要收取欠款的循环利息。去特约商户套现，则相当于在POS机上刷卡消费，不但不用支付利息，还能获得最长56天的免息期，持卡人只需要支付商户刷卡额2％～3％的手续费。按照中国银联的相关规定，商户只需返给发卡行及银联0.5％～2％不等的费用，剩下的差价就是这些套现商户的收入。高额的收入使得从事信用卡套现业务的商户数量越来越多，套现的便利性和低廉的手续费使得持卡人较多的选择“套现”作为获取现金的途径。2.金融机构对信用卡及特约商户POS机管理不善，造成了信用卡及POS机泛滥，滋生了刷卡套现的温床。信用卡收入主要来源于三个方面，第一是收取年费，第二是循环利息收入，第三是扣率，就是从商家刷卡后获得的消费返点收入(手续费),即当消费者在商家刷卡以后，信用卡发卡行从商家那里获得的返点手续费，一般获取的返点手续费介于0％一2％中间不等。基于上述利益诱惑，近几年各大银行都在竞相扩大信用卡业务量，潜意识地降低了信用卡申请人的条件，出现了一人持有几张甚至几十张信用卡的现象，使信用卡犯罪有了生存的土壤。同时，信用卡发卡行为了获得商家返点手续费，扩大自有POS机的覆盖范围，逐渐降低了POS机安装门槛。这样有些个体户、小杂货店，都能很轻易的装上POS机，POS机的泛滥，催生了刷卡套现的温床。如兖州市检察院办理的一起信用卡套现案，从涉案的一家小小的电子经营部就查获9台POS机，272张信用卡，案值金额3100多万元，POS机及信用卡的乱用现象可见一斑。3、规范信用卡套现行为的法律机制不健全、法律监管缺失。对信用卡套现行为的性质，实务界及学术界一直没有一个准确的定位，实践中甚至有人认为套现作为一种融资手段，是信用卡最基本的功能之一，不应作为犯罪打击。各银行的信用卡使用章程中均明确规定，禁止信用卡套现。但多是从经济角度进行监管，一旦发现有套现行为，一般的惩罚措施只是收回商户的POS机，对持卡人采取止付、冻结账户等做法，无法从刑罚的角度进行更严厉的惩罚，信用卡套现行为遭遇法律尴尬。四、信用卡套现行为的法律适用问题1、信用卡套现行为的立法过程。2009年11月之前，实践中对信用卡套现如何定性，主要有两种意见：一种意见认为，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金套取出来，相当于骗取银行贷款，应该依照《刑法》第175条之一骗取贷款罪定罪处罚。但其犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。另一种意见认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质是一种非法经营行为，应依照《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》中将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营的行为方式之一，最高人民检察院在权威书刊中指出可以将信用卡套现作为非法经营行为的一种进行打击。2009年11月，最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，其第七条明确规定：违反国家规定，使用销售点终端机具POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失在10万元以上的，定性为“情节严重”。至此，打击信用卡套现行为有了明确的法律依据。2010年5月7日，最高人民检察院和公安部联合下发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定（二）》中沿用了上述规定，统一了对套现行为的认识和法律依据，健全了打击套现行为的法律机制，形成了打击套现行为的合力。2011年公安部开展了专门针对信用卡套现行为的“天网行动”，对愈演愈烈的套现行为进行了有力的回击。2、对养卡行为的定性。养卡是否属于套现行为，实践中存在争议。2009年10月最高法、最高检出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，使用POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金的属于法律禁止的套现行为，而养卡是在持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由特约商户POS机主先代其还上透支款，恢复信用卡的透支额度，商户再通过自己的POS机将代还款数额刷出，由持卡人向商户缴纳一定的手续费。这一过程，不存在向持卡人直接支付现金的情况，据此有人认为养卡行为不属于套现行为。笔者认为养卡亦属于变相套现行为，在正常情况下，持卡人应该在还款期限到来之前主动到银行缴纳透支款，银行可以及时掌握这笔资金的动向，得以进行资金融通，而养卡行为中商户通过POS机代还款后又通过POS机将其刷出，双方走的是电子流水账，透支款仍流通在外，并未真正处于金融机构掌控之中，所以养卡行为与直接提现并无区别，只是行为个体发生了改变，行为性质并未发生改变。五、信用卡套现行为的危害性1.增加了金融秩序中的不稳定因素。我国对于金融机构有严格的准入制度，对金融机构资金的流入流出都有一系列严格的规定予以监控。信用卡持卡人通过商户POS机虚拟消费等不真实交易，变相从事信用卡套现业务，导致金融资金进行了“体外循环”，违反了国家关于金融业务特许经营的法律规定，背离了人民银行对现金管理的有关规定，置金融机构资金于高度风险之中，给我国整体金融秩序埋下了不稳定因素。2.给发卡银行带来了巨大风险。绝大多数的信用卡都是无担保的借贷工具，只要持卡人进行消费，银行就必须承担一定的还款风险。在通常情况下，银行通过高额的透支利息或取现费用来防范透支风险。然而，信用卡套现的行为恰恰规避了银行所设定的高额取现费用，越过了银行的防范门槛。频繁的刷卡套现，使得信用卡额度不断得到提升，授信额度由1万元可能上升到2万元甚至更多，银行的正常业务受到巨大的干扰，大量透支款作为无息贷款流通在外，银行又无法获悉这批款项的用途，难以进行有效地鉴别与跟踪，银行承担了极大的风险压力。一旦持卡人无法偿还套现金额或携带套现金额逃逸，银行的损失将无法估量。3、给持卡人带来极大的风险。表面上，持卡人通过套现获得了现金，减少了利息支出，但实质上，持卡人终究是需要还款的，如果持卡人不能按时还款，就必须负担比透支利息还要高的逾期还款利息，而且可能造成不良的信用记录，甚至还要承担个人信用缺失的法律风险。另外持卡人超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于刑法禁止的“恶意透支”行为，涉嫌信用卡诈骗罪，可能被追究刑事责任。4、破坏了社会诚信体系。持卡人、特约商户均明知金融机构禁止信用卡套现行为，持卡人在申请信用卡时与银行有关于“禁止套现”的约定，特约商户在申领POS机时与银行亦有此约定，但持卡人与特约商户均未遵守该约定，双方相互勾结，利用金融体制不健全和法律漏洞，虚构交易，欺骗银行，套取银行资金，严重破坏了金融机构与社会个体之间融洽的诚信体系，降低金融机构对个体诚信体系的评价，造成双方沟通障碍，势必进一步引发个人贷款难等一系列问题。六．信用卡套现行为的预防及对策1、金融机构应加强对信用卡及特约商户申请的管理。信用卡已成为人们生活中不可缺少的一部分，据统计，截止2009年10月，我国已发行各类银行卡20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。金融机构在大力拓展信用卡业务的同时，应加强风险防范意识，发卡前应严格审核申请人的条件和授信额度，明确持卡人与金融机构之间的权利义务关系。同时各银行金融机构内部应建立信息共享体系，将信用卡申请人的条件、信用额度、诚信机制、信用污点等纳入共享体系，一旦出现持卡人失信的情况，其他各行可及时将其纳入风险客户进行特别关注。共享机制下亦可预防信用卡泛滥现象的发生，减少一人多卡的情况。在与特约商户的协议中，明确特约商户不得协助持卡人套现，强化其违约责任，以约束特约商户的行为。2．金融机构应联合公安机关不定期对可疑商户进行摸排，及时查处套现型商户。从办案实践中，笔者发现套现型商户一般有下列特点，注册资本较低，基本为小型私