试论海关事务担保的法律性质

试论海关事务担保的法律性质[摘要]海关事务担保对于加强海关监管，促进海关流通具有重要意义，我国《海关法》已经设立海关事务担保法律制度。但是海关事务担保的法律属性还存在一定的争议，主要是由于公法与私法的划分所造成的。事实上，海关事务担保的法律性质很难说究竟属于公法还是私法。但是完全可以借鉴私法上的担保制度，对现行海关事务担保制度进行扩充与完善，实现其立法目的。[关键词]海关事务担保公法担保私法担保法律性质一、海关事务担保的概念（一）海关事务担保制度的立法定义对于何为海关事务担保，各国海关法很少对其进行立法定义，大多将其概念隐含在海关法立法的字里行间。概括而言，各国海关法大多将海关事务担保定性为“海关为了保证某项海关义务的履行而要求行政管理相对人提供海关认可的担保”，其内涵主要包括两点“履行海关义务”和“经海关认可”，体现了海关事务担保具有行政权力的成分，但对于海关义务的范围则不尽相同，有广有窄。国际公约《关于简化和协调海关制度的国际公约》以下简称《京都公约》综合各国立法的共性对海关事务担保进行了立法定义，它认为，“担保系指使海关确信对海关承担义务必将得到履行的一种保证。海关事务担保是“向海关保证履行一项海关义务并经海关认可的担保”①。①海关总署国际司等译《关于简化和协调海关制度的国际公约》，法律出版社2000年10月版,第55页。（二）海关事务担保制度的学理定义学理上关于海关事务担保制度的研究成果也不多见，就现有的研究来看，关于海关事务担保制度的定义主要有以下两种一种观点认为海关担保是指与货物进出口相关的自然人、法人或其他组织在向海关申请从事特定的海关事务时，以向海关提交现金，保证函等方式，保证其行为的合法性和在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。②另一种观点认为海关担保是指与海关事务管理有关的当事人在向海关申请特定的经营业务或者办理特定的海关手续时，其本人或海关认可的第三人以向海关提交现金、实物或者保证函等财产、权利，保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。③以上两种定义从不同的角度对海关事务担保制度的定义进行了概括，都有其合理性，但也存在某种不足。我们认为，两者最主要的不足是忽视了海关事务担保制度区别于民事担保制度的行政性特点。首先，两者都将担保的范围界定为履行“承诺”的义务。而根据海关事务担保的特性，海关事务担保的产生基础大多是法定的，即义务人担保责任的产生是基于有关法律、法规的规定，而非他们和海关的约定，即非“承诺”产生其次，两者在概念中都没有提及海关事务担保中双方的地位不平等性，即海关事务担保方式的适用必须经海关认可。通过以上分析，我们认为所谓海关事务担保，是指与进出口活动有关的自然人、法人或其性且织经海关认可，向海关保证履行某一特②郑跃声等主编《海关法律概论》,中国海关出版社2002年7月第1版，第115页。③卞耀武主编《中华人民共和国海关法释义》，法律出版社2001年7月第1版,第137页。定海关义务的法律行为。这一定义首先在主体上涵盖了包括进出口货物、物品的所有人、收发货人、运输工具所有人、从事海关特定业务的当事人如从事海关监管货物运输的主体、报关企业、第三人等，基本能包括所有可能产生海关事务担保的主体其次，突出了海关事务担保不同于民事担保的行政性特点。二、海关事务担保法律性质争议辨析（一）学术界关于海关事务担保法律性质的争议海关事务担保在我国法律体系内具有一定的特殊性，这是因为我国在公法上还没有构建起公法担保制度，海关事务管理显然属于公法行为，而非私法行为，其目的也是为了促进公益；而私法上的担保往往是基于契约而发生的，但是公法担保却是基于法律规定而发生，这就造成了海关事务担保介乎于两者之间，存在很大程度的模糊性。基于大陆法系公私法划分的法律传统，目前关于海关事务担保法律性质的学术观点主要有如下两种：第一，海关事务担保具有公法属性。行政是对公共利益的维护和分配。“行政法是以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的法。公共利益和个人利益是一种对立统一的关系。个人利益与公共利益发生冲突时，应服从公共利益，即以公共利益为本位。”嗨关实务管理在本质上属于一种行政行为，海关事务担保亦是行政管理行为的一种，体现了公益本位和公益取向。而私法上的担保行为纯粹是一种私益行为，其目的是为了确保私人利益的实现，主要是确保债的履行。显然，海关事务担保属于公法担保，而非私法担保。第二，海关事务担保具有私法属性。由于担保制度本身就发源于私法，具有很强的契约型，因此海关事务担保制度私法契约性质的观点也逐渐流行。“海关担保法律制度在海关法中的确立本身也表明立法者们对关税法私法化，承认关税可以适用私法上的担保制度予以保障。纵观国外的海关立法，这种观念也被很多国家立法所承认。其中最典型的就是法国海关法，法国海关法将海关事务担保制度直接定性为民事担保法的特别法，根据特别法优于普通法的适用原则，海关事务担保只由海关法规定若干具有通关特征的条款，其他未尽事宜则适用民事担保的规定。另如欧共体海关法典，也用私法上债的概念来规范海关债担保制度。”在这种观点看来，即便是国内税收法律关系，也可以用债的理论进行解释，因此海关事务担保也被认为是一种私法关系。第三，海关事务担保兼具公法和私法性质。由于私法早于公法就已经完善地发展起来了，甚至在古罗马时代，现代民事法律制度的雏形已经出现，但是公法是在晚近才发展起来的，因此私法中的理念、制度不可避免地会影响到公法制度，公法中的诸多制度本身就是私法制度的转换，如行政法上的信赖利益保护制度等等。这一现象为学者们所认识、接受，因此也有观点认为海关事务担保兼具公法色彩和私法色彩，其性质具有混合性。(二)上述理论争议分析通过对不同观点的介绍，我们会发现不同的学说都是建立在公私法与私法的划分学说之上的。公法与私法划分的标准存在不同的学说，主要有如下几种：“其一，利益说，为罗马法学者乌尔比安所主张，认为公法是有关国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。它们有的造福于公共利益，有的则是造福于私人。其二，意思说，为德国学者拉邦德所倡导，认为规律权力者及服从者的意思的为公法，规律对等者的意思的为私法。其三，主体说，为德国学者耶律内克所主张，此说认为，公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。”尽管公法与私法的划分标准不同，但是结果都是将法律体系划分为要么公法，要么私法，而海关事务担保正是建立在这样的理论基础之上，造成的结果就是海关事务担保的性质要么被归入公法性质，要么被归入私法性质，要么被认为是公法和私法的混合类型。换言之，海关事务担保法律性质的争议之根源在于公法与私法划分的理论争议。事实上，公法与私法的划分已经遭到了法律理论和社会现实的很多挑战，如出现了私法公法化、公法私法化，还出现了一些无法化归入公法或者私法的法律部门，如社会法。这种变化正如有学者所指出的那样：“私法的公法化和公法的私法化以及混合法的生长给公私法的划分带来了冲击。私法和公法的界限逐步变得模糊起来，私法中有公法的规定，公法中有私法的影子，而混合法则自成一类。”（三）本文观点本人认为，目前不管将海关事务担保定性为私法上的民事担保还是公法上的行政担保，都将面临不少的障碍。首先假如将海关事务担保定性为行政担保，目前面临的严重问题是我国行政法中尚未确立行政债和行政合同的概念，从而使得海关事务担保作为行政担保失去了存在的理论基础假如将海关事务担保定性为民事担保，面临的问题是《中华人民共和国担保法》明确将行政机关的担保排除在它的调整范围之外。从自然法的角度来说，海关事务担保制度是个同时兼具国内法和国际法、公法和私法属性的特殊法律制度。我们应该摒弃“非公即私”的选择，而是应当承认其不仅在形式上，而且实质上兼具国内法和国际法，公法和私法两种属性，进而理性地定位为税法是一项“以公为主、公私兼顾”的特殊法律制度。国际法贸易便利化的性质决定了海关事务担保制度除了主权原则以外，还应该在权力和权利的平衡以及程序制度的设计上满足为贸易便利化服务的价值取向。在确定海关事务担保制度行政性担保性质的基础上，大胆引用民事担保的理论与制度，而不必自创一套独立的海关事务担保法律制度。在立法上体现为海关事务担保制度只需要针对海关事务担保不同于民事担保的特殊性作出特别规定，而其他则规定援用民事担保制度。从理论上讲，尽管公法与私法各有其特殊性，公法中不能任意援用私法规定，但私法中表现出的一般法理，如果公法中对该问题未作特殊规定，则可以援用。如日本学者美浓部达吉认为，尽管公法与私法有着各自的特殊性，应遵循各自不同的规律，但这并不否认公法与私法之间存在共通性。在此共通性的限度内，当然可以适用共同的规律。④我国台湾学者林④参见〔日〕美浓部达吉《会法与私法》，黄冯明译，台湾商务印书馆发行，1988年版,，第205页.纪东也主张，私法与公法有着共同适用的一般法理。只是因为私法发达较早，才被认为是私法独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法。⑤本文认为，公法私法化以及私法公法化是必然出现的现象，这是因为私法中的契约精神等理念具有某种程度的普适价值，在公法领域也能够被适用，且能有效消除对抗，化解矛盾；而社会经济关系的复杂化也造成了私法领域需要借鉴一些公法的原则与制度实现利益的平衡。三、海关事务担保法律性质界定(一)海关事务担保法律的属性由上文的论述可以得知，海关事务担保性质争议主要是由于公私法的划分理论造成的，而公私法的划分本身即在理论与现实中面临很多挑战。因此，在对海关事务担保的法律属性进行界定的过程中，应该摒弃“非公即私”或者“非私即公”的思路。海关事务担保同时又属于国际贸易法的内容，正如有学者所指出的那样：“国际法贸易便利化的性质决定了海关事务担保制度除了主权原则以外，还应该在权力和权利的平衡以及程序制度的设计上满足为贸易便利化服务的价值取向。在确定海关事务担保制度行政性担保性质的基础上，大胆引用民事担保的理论与制度，而不必自创一套独立的海关事务担保法律制度。在立法上体现为海关事务担保制度只需要针对海关事务担保不同于民事担保的特殊性作出特别规定，而其他则规定援用民事担保制⑤参见林纪东《行政法》，台湾三民书局年1984版，第30页。度。”这一观点体现了功利性和目的性，但是很好地回避了公私法划分的争议，使海关事务担保脱离所谓的行政担保与私法担保的框架，而使得海关事务担保法律制度的构建立足于服务贸易。促进流通，维护安全的基本价值取向。(二)完善海关事务担保的基本思路现行《海关法》第六章专门对海关事务担保问题作出了规定，初步建立了我国海关事务担保制度，对完善我国海关法律制度，促进海关法制的建设具有重要意义。但是我们也应该看到，现行海关事务担保制度还显得较为简略，海关事务担保的主体制度、担保方式、担保责任等规定还显得比较简略，有待完善。上文对海关事务担保的法律性质问题进行了研究，认为应该摒弃公私法分立的传统思路，而是应该从海关事务担保的目的性出发，对海关事务担保的法律性质进行全新地认识。由于我国还没有构建起行政担保法律制度，因此本文认为我国在完善海关事务担保法律制度的过程中可以大胆地借鉴民事担保理论和制度，来完善海关事务担保制度，即便是从公私法划分及其历史发展的角度来看，这也完全符合私法制度不断充实公法制度的历史与现实。例如，我国可以在海关事务担保的担保方式中，增加抵押担保、留置担保、动产质押、权利质押等方式，以丰富海关事务担保的内容。总之，海关事务担保的法律性质不能一概而论是私法上的担保还是公法上的担保，但是完全可以借鉴私法上的担保制度，来扩充海关事务担保的内容，以此实现对海关事务法律制度的完善，增强海关监管力度，确保海关畅通，最终实现海关事务担保法律的立法目的。参考文献：[1]卞耀武中华人民共和国海关法释义[M]法律出版社2001年[2]郑跃声等海关法律概论[M]中国海关出版社2002年[3]叶必丰周佑勇论行政担保[J]政法论丛1997年第4期[4]邵铁民诲关担保制度研究[J]上海海关高等专科学校学报2002年第1期[5]郭义公法与私法的差异与契合[J]辽宁行政学院学报2009年