读《全球结构与法律发展》

对我国法律教育的浅思——读《全球结构与法律发展》姓名：张欠欠专业：诉讼法学学号：104753110268法学基础理论与前沿论文1对我国法律教育的浅思——读《全球结构与法律发展》摘要：当今世界是全球化日趋明显的世界，了解全球化的结构，明确法律发展的方向，对于我们学习法学有很大的帮助。《全球结构与法律发展》一书从全球结构与法律发展，全球结构与中国法律发展研究，法律职业话语与法律职业发展，世界法律教育与中国法律教育发展，全球结构下的法律移植与法律发展五个方面来阐述全球结构与法律发展。观点由小到大，由浅入深，由表及里，层层深入。书中世界法律教育与中国法律教育发展的比较引起了我对我国法律教育改革的思考。关键词：全球结构；法律发展；法律教育引言书本陈述的全球结构与法律发展的观点对我们进一步认识法律的发展有重大的作用，为我们今后研究法律指明了方向。我们作为法律初学者，从不同的角度对全球结构与法律发展有一定的了解，这对我们以后学习法律将会事半功倍，对我国未来的法制建设也会起到锦上添花的作用。一、通过阅读对本书的内容结构做一梳理。（一）第一章：全球结构与世界法律发展本章说到全球社会的形成是由于科学技术的发展和经济全球化进程的推动，全球社会的存在是法律全球化的前提。正所谓经济基础决定上层建筑，全球经济迈向全球化，意味着法律也要逐渐迈向全球化的方向。经济全球化对法律带来了重大影响，促使各国法律要不断的修改以适应经济的变化，保障在经济全球化下各国的经济利益，从而逐步出现法律全球化这一概念。经济基础决定上层建筑，经济全球化必然要求法律的全球化。法律全球化的基本标志表现为世界法律的多元化，世界法律的一体化，全球治理的法治化。然而国家作为法律全球化的推动者，法律国际化是一个由国家为主导的法律发展进程，法律国际化包括国家法之间的相互影响，国家间法律的形成，国际法与国内法的互动三个基本方面，法律国际化是法律全球化的起始阶段。法律的全球化和2国际化是在现代科学革命、工业革命和政治革命为动力的现代化基础上进行的。现代化是涉及经济、政治、文化、军事等各个领域的一场世界性的深刻历史变革。从11世纪便开始了法律现代化的进程，20世纪，特别是二战后，法律现代化的浪潮席卷全球。法律的现代化具有独立性、普遍性、至上性、公开性四个形式方面的特征；还具有分权制衡、有限政府、司法独立、法律职业化四个体制方面的特征。与国际化、全球化密切联系的另一种世界经济、政治和法律发展趋势是区域化，法律的区域化是经济、政治和军事区域化过程中不可或缺的要素。欧盟是最为成功，最为紧密的区域共同体，从欧盟的经验来看，法律区域化至少应当包括区域共同体法的形成和区域共同体政治法律机构的建立两个方面的内容和特征。在考虑过与国际化、全球化密切联系的现代化、区域化发展后，不得不提到的还有一种与国际化、全球化相伴相随，但相逆相反的社会发展运动即：本土化。从全球范围来看，法律本土化已经成为当今世界一种清晰可辨的法律发展思潮和运动，其基本表现包括复兴传统法律文化，利用本土资源，外来法的本土化改造三个方面。在全球结构的支配下，世界法律发展呈现出的是一种错综复杂而又不断发展变化的图景。在这个越来越复杂的法律发展图景中，法律现代化、国际化、全球化、区域化、本土化乃是我们可以清晰地辨认出来的五种相互关联的法律发展潮流。（二）第二章：全球结构与中国法律发展研究本章节说到自1978年以来，面对国内强烈的法律需求，中国法律界和法学界在全球结构下积极思考、理解和分析中国的法律发展问题，提出了各式各样的理论观点，主张和设想。这些理论观点，主张和设想可以概括为两种理论范式：现代化范式和本土化范式。本章分别从法律的定义，法律的功能，法律发展的历史观，法律发展的途径，法律的知识论，法律发展的主体，法律发展的资源论七个方面论述了现代化范式和本土化范式的分歧。最后总结我们如何才能走向协调的法律发展模式。现代化范式和本土化范式的区别如下：1.法律的定义：现代化范式强调法律与国家的联系，认为法是国家制定认可的行为规则，坚持一元论的法律观；本土化范式强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法不仅指国家法还包括3民间通行的规则，坚持多元论的法律观。2.法律的功能：现代化范式认为法律不仅是维护既定秩序的力量，更是实现社会变革的工具，我们称之为法律功能问题上的积极论；本土化范式认为法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革，我们称之为法律功能问题上的消极论。3.法律发展的历史观：现代化范式认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，是从传统法律向现代法律转化的过程，这就是现代化的理论；本土化范式则从后现代的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化。4.法律发展的途径：现代化范式倾向于坚持破旧立新的建构论；本土化范式则坚持推陈出新的进化论。5.法律的知识论：现代化范式强调法律知识具有普适性；本土化范式则强调法律知识具有地方性。6.法律发展的主体：现代化范式强调政府在现代化进程中的主导作用；本土化范式则强调民众在法律发展进程中的主导作用。7.法律发展的资源论：现代化范式强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度；本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化范式和本土化范式各有其自己的优、缺点，我们想要走向协调的法律发展模式就必须将这两种范式的理论成果综合起来，全面地解决法律发展中的问题和矛盾。（三）第三章：法律职业话语与法律职业发展在全球结构下我们可以从这种繁复芜杂的法律职业话语中梳理出三种不同的法律职业话语系统和意识形态即：职业主义、精英主义、民粹主义。这三种话语系统和意识形态存在于中国的法律学术与时间场域，共同影响着中国法律职业的发展。职业主义话语从其具有的智识性、独立性、同质性、规制性、垄断性的特征方面论述了法律职业；精英主义话语则从法律职业与民主、法律样式、法治、社会改造的关系方面解释法律之职业；民粹主义话语分析了东西方存在的对法律职业的批评集中体现的五个方面。这三种话语代表了对法律职业的三种不同的解释和评价，但是他们之间却存在着相互影响相互制约的关系。中国的法律职业正处在成长阶段，如何处理好这三者之间的关系是我们面临的一个极为重要的问题。（四）第四章：世界法律教育与中国法律教育的发展任何国家的法律教育都必须面对和处理四大具有普遍意义的关系：学术教4育与职业教育，专才教育与通才教育，教育机构与职业机构，院校自治与公共管理。中国法律教育的改革与发展，应以世界各国的法律教育的共同经验为基础，合理地处理好法律教育中的四对基本关系。①现代法律教育主要由学术教育和职业训练两部分组成，世界各国的法律教育都力图兼顾学术教育和职业训练这两个方面，但大体上又可以分出两种模式：第一种模式是把法律教育明确地划分为学术教育和职业训练两个阶段，分别由不同的机构进行；第二种模式是学术教育和职业训练都由大学组织。我们中国的法律教育可以归入第二种模式。法律教育实践中必须解决的一个重要问题便是如何处理好专才教育与通才教育的关系。在教学时间和资源有限的前提下，这两者之间必然存在冲突和紧张关系。日本的大学教育侧重于通才教育，专才教育由司法研修锁的职业培训进行；而美国的大学法律教育为研究生教育，而非本科教育；我国的大学教育属于专才型法律教育；能够比较成功地解决专才教育与通才教育矛盾的便是澳大利亚的双学位制教育。双学位制教育是我们各国都值得借鉴的一种法律教育模式。法律教育体制中存在的问题是如何处理法学教育机构与法律职业机构之间的关系，其中一个最主要的问题是法律职业机构应否介入大学法学教育的管理。对于这个主要问题世界各国大学法学教育模式分为两种：一种是法律职业机构不介入大学法学教育的管理，而主要通过控制职业资格考试和职业训练来影响大学法学教育；一种是法律职业机构直接介入大学法学教育的管理。前者的缺陷在于不利于加强法学教育与法律职业的联系，而后者虽密切了大学法学教育与法律职业的关系但其使法学教育的职业化、技术化色彩浓厚不利于法学的学术性教育和研究。我国基本上是属于第一种模式的，现代法学高等教育管理体制中的一对基本矛盾是院校自治与公共管理，二者是高等教育管理体制中两个不可或缺但又彼此矛盾的方面。（五）第五章：全球结构下的法律移植与法律发展法律移植已经从一种区域性的法律现象成为一种全球性的法律现象，已经从法律发展的重要途径成为法律发展的主要形式。本章从法律移植的基本性质，法律制度选择的标准，法律制度选择的方法论，法律移植的效果四个方面进行分析。①黄文艺：《法律教育四题》，载《法律科学》2002年第5期.5法律移植的内在性质有两个方面的含义：一、法律移植是法律的横向变迁和发展；二、法律移植是法律变革的重要途径。我们所说的法律的跨空间的发展即是法律的移植和传播，一个国家移植或借鉴他国的法律制度对本国法律进行革新便是法律变革的一种途径。当我们面对众多国家可供选择的法律制度时，必须依据某种标准来确定如何选择。其中已经提出的主要标准有五种：1.“需要”标准；2.国情标准；3.优选标准；4.非价值标准；5.国际标准。虽然各个标准都有优缺点，但我们只要选择最有利于自己国家法律体系完善发展的一种或几种标准即可。是否选择某一国家的法律制度进行移植不能仅仅根据某一简单的标准，法律制度选择的方法论便是对这一难题所提出的解决办法。慎重的法律制度选择至少应当是在进行合法性分析、功能性分析和文化分析后作出的。法律移植活动的着眼点，法律移植者最为关心的话题便是法律移植的效果。法律移植的效果是一个相当复杂的问题，不能仅以成功与失败这两种简单的结论来评判。在确定法律移植效果时需要考虑的一个很重要的因素是时间，另一个便是评价标准与参照系，法律移植效果的指标和法律移植的正面效果与负面效果也是必须得考虑的相关因素。二、我对全球结构与法律发展的认识20世纪80年代以来，全球化论题开始成为学术界最为重要且最具争议的一个论题，而且从21世纪初的社会、经济、政治、宗教和意识形态等领域的发展来看，该论题还将成为21世纪的支配性论题。①法律，作为调整人类行为的社会规范，应当与人类的公共交往范围保持一致。自近世以来，人类的社会活动和公共交往日益突破国家的边界而呈全球化的趋势，法律的作用范围、调整空间也就如影随形、亦步亦趋般地从国内走向世界，从而规范超国家的交往行为，并提供由此产生的纠纷的解决机制。法律是事物之法的规定性的表现。事物的法的规定性和法律的规范表达之间构成了一种表里关系。如果说传统的国家法所反映的是在主权国家范围内人们交往行为事实的规定性的话，那么，全球化背景下的法律则反映的是在全球范围内人们交往行为事实的规定性。全球化的法律则是这种规定性的外在的、规范的和逻辑化的表达。可①朱良好：《法律全球化与对话》，载《北方论丛》2006年第6期.6见，法律的全球化，并不是人们刻意而为的理性，而是全球化的人类交往行为之必然的逻辑结果。①原来国家之间联系不多、人们的联结不紧密时，基本上只需要国家的内部法律，对外的法律仅仅作为补充，不存在法律全球化的问题。随着现代科技的发展，由于人类对世界开放的自然本性以及人类行为固有的开放性，各国在高科技的引领下已经紧密联结在一起，不同国家相互之间交往密切，人类的行为领域随之扩展到全球，同样人们之间利益的冲突也已经超越了国土的疆界。因此，在全球化时代需要全球性的法律来调整人们的行为。从一定意义上说，由利益需要、经济联系和商品贸易所必然导致的全球化规则，是人类从小国寡民迈向天下大同的基本路径。三、我国法律教育中存在的问题“教育兴，则民族兴，教育兴，则国家兴。”如果说，教育决定着一个民族的未来，那么法学教育的特殊意义就在于，它还决定着国家法治的进程和走向。所以，中国的法学教育何去何从，已经超出了自身存在的意义，而成为全民族关注的问题。新中国成立以来，中国的法学教育一路风雨兼程，历经了初创、挫折、恢复重建几个阶段，终于进入了当前的蓬勃发展时期。然而在一片繁荣景象的背后，中国的法学教育也出现了一些不容忽视的问题，进行法学教育改革的呼声不绝于耳。②（一）法律教