软件著作权的法律保护与侵权诉讼策略

1软件著作权的法律保护与侵权诉讼策略在电子信息化时代的今天，人们已经达成共识，软件是人类智慧和知识的结晶，是计算机的灵魂，是计算机之所以能够广泛地应用于人类的科研、生产、生活的关键。在这种历史和科技背景下，软件开发者，或计算机软件研发机构，或计算机软件制造厂家普遍关心的问题是他们花费大量人力、物力、财力和经过艰苦脑力劳动取得的成果如何得到有效的法律保护。我国于1990年颁布了《著作权法》，明确规定了软件是著作权法保护的对象;为了适应对软件著作权保护的特殊性，1991年发布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权保护的具体方法;之后，又发布了《计算机软件著作权登记办法》，规定了有关软件著作权登记和管理的程序性内容;2001年，我国根据加入WTO的要求和知识产权发展的现状及趋势，对《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行了符合性修订。该等法律对软件著作权的法律保护主要体现在以下几个方面：(一)软件的法律定义新修订的条例第二条界定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。(二)计算机程序与文档的法定内涵1.新修订的条例第三条第1款规定，“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。22.新修订的条例第三条第2款规定，“文档”是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。(三)软件著作权受法律保护的前提条件新修订的条例第四条规定表明，软件要获得我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护，必须同其他作品一样满足以下两个条件：一是具有独创性，“必须由开发者独立开发”，而不是对他人作品的剽窃或非法复制;二是软件开发者已用某种客观实在的形式将计算机程序表现和固定下来，“已固定在某种有形物体上”。(四)软件著作权人享有的权利根据新修订的条例第八条的规定，软件著作权人依法享有软件的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可使用权及由此获取报酬的权利、全部或者部分转让权及由此获取报酬的权利。(五)软件著作权侵权行为的主要形式新修订的条例第二十三条、第二十四条明确规定了10种软件侵权行为的存在形式，分别涉及对软件著作权人人身权和财产权两方面的侵害，概括地讲，软件侵权行为的主要形式包括但不限于：31.剽窃。剽窃是指将他人依法享有著作权的软件窃为己有并发表或者登记的行为。剽窃的主要表现是采取抄袭或部分抄袭等方式，在他人软件上署自己的名称(或姓名)并发表或者登记。2.非法复制。非法复制是指未经软件著作权人许可，擅自将他人软件制作一份或者多份的行为的行为。非法复制的主要表现形式是盗版，这种侵权行为直接掠夺了正版厂商的市场份额和商业利润，是目前最为普遍的软件侵权行为，危害性十分明显，也最为公众熟知。3.擅自使用。擅自使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，对他人软件实施演示、修改、翻译、注释、应用的不合法的使用行为。比如，一个企业未经授权在其内部计算机使用系统中安装和应用他人软件;又如，擅自修改、翻译、注释他人软件并进行市场推广，并追求非法利益。4.擅自许可他人使用。擅自许可他人使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权许可第三人使用他人软件的行为。一般情况是，计算机硬件以及系统软件生产商、分销商或零售商为了推销其生产、经销的硬件或软件，未经授权在其硬件中预装软件或者在销售系统软件中搭售、免费搭送他人软件。5.擅自转让。擅自转让是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权将他人软件转让给第三人的行为。特别是，具有一定软件开发能力和声誉的生产商将他人软件剽取后直接署上自己的名称对外发表和销售，更具有隐蔽性和侵害力。(六)侵犯软件著作权的法律责任4根据新修订的条例第二十三条、第二十四条的规定，侵犯软件著作权的行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。(七)软件著作权保护的局限性根据著作权法“Idea(思想)/Expression(表达)两分法”的基本理论，新修订的条例第六条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等。”对此规定的理解，应当不仅是计算机程序及其有关文档等软件的外在表现形式在法律保护范围内，而且形成该等计算机程序和文档的逻辑结构、表述方式等能够固定化的内容也应当在法律保护范围内，只是将一切属于智力活动和没有外在表述的智力活动结果(思想)排除在保护范围之外。但从以上关于软件著作权保护范围的阐述也可以得出一个带局限性的结论，即除著作权外，软件这一新型智力劳动成果的全方位保护还有赖专利法、商标法、反不正当竞争法、刑法等法律、法规的综合性司法救济。站在权利人的角度：软件侵权诉讼策略(一)诉前准备1.调查了解：倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者5其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的基本存在：(1)争议指向的软件存在并受法律保护第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。(2)当事人是软件著作权人第一，核实当事人的诉讼主体地位。第二，通过相关证据确认当事人对指向的软件依法享有著作权，即当事人就是权利人。(3)侵权事实的存在第一，调查确认侵权人的诉讼主体地位及其资信状况。第二，进行侵权调查，确认侵权行为是否存在及侵权行为实施的对象、期间、地域及过程。(4)侵权后果第一，调查侵权行为是否给被侵权人造成了经济上的损失;如有，要求当事人提供相关证据并详细说明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。6第二，调查侵权行为是否给侵权人带来了违法所得;如有，尽可能收集证据并予以说明，必要时向人民法院申请诉前或诉中的证据保全，主要包括在侵权人实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。2.收集、整理证据(1)收集、整理当事人提供的证据(2)根据诉讼需要，补充收集当事人未能提供的证据。(3)本着有利于诉讼的原则，对于可以收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人委托公证机关进行诉前证据保全，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关键证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上等。(4)当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民法院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及侵权人在实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。(5)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以请求人民法院调查收集。73.在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。在这个过程中，有必要充分考虑软件侵权案件的特殊性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：(1)起诉严格按照《民事诉讼法》的规定进行;(2)起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由;(3)提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。(二)开庭前的工作1.软件侵权纠纷胜诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、判断，为法庭调查作好充分准备。(1)根据对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收集证据。(2)对与软件技术相关证据的审慎处理：第一，要求当事人或其委托相关专家详细说明其享有著作权的软件的独立开发过程、独创性、固定形态、完成时间。第二，要求当事人或其委托相关专家从完全技术角度对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。第三，应当收集和整理当事人的技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资料。第四，就以上技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。8(3)结合案情，针对证据的不同证明对象出具证据清单。(4)应当根据证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略，研究举证责任倒置的可行性。(5)根据案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。2.代理意见的拟订(1)代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。(2)拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。(3)深入分析侵权人的答辩主张(如有)及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。(4)代理意见也可以针对对方当事人的答辩重点展开。一般来说，软件著作权合法性、权属问题、侵权行为与侵权后果的存在是对方当事人抗辩的重点。(三)庭审及其各阶段的处理方法1.笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件侵权诉讼的公开审理能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。2.法庭调查阶段(1)抓住案件的焦点问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，说明证明对象，客观展示证据的证明力。9(2)当事人应当充分准备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向合议庭说明软件的运行环境、技术支持及应用功能。(3)当事人应当以比较通俗的语言对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。(4)对难以以一般分析、比较说明的技术问题，应当提请人民法院组织有关专家进行技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公正性。3.辩论阶段(1)结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。(2)结合侵权人的答辩，重点说明对当事人依法享有软件的著作权和侵权人侵权行为的客观存在;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。(3)联系软件业发展的一般状况，结合案情，充分批判软件侵权的行为后果和社会危害，以及权利人的损害状况。(4)根据本案的事实与理由，从法律角度阐明侵权人应当承担的侵权责任。4.最后陈述(1)根据法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述侵权行为的存在与侵权人应当承担的侵权责任。10(2)根据法庭调查和法庭辩论情况，对未能向合议庭说明但认为需要补充的内容进行必要的简略的说明。(3)在软件侵权案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，可以得到合议庭的理解。(3)如果根据庭审情况可以初步判断合议庭组成人员审理软件侵权案件有难度的情况下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情，充分说理的目的。(四)代理词的形成1.软件侵权案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真分析案情，并最终有利于公正判决。2.软件侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：(1)紧紧围绕诉讼请求应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、说明、论证上。(2)重视软件著作权的存在与权属的论证11软件侵权案件中，对方