推定和司法认知

刑事证据学上海政法学院张英霞第十三章刑事证明方法——推定和司法认知本章内容推定1司法认知2第一节推定推定概述(一)推定的概念及特征•所谓推定，是指根据法律规定或者按照经验法则，从已知的A事实推断出未知的B事实的存在，并允许当事人提出反证予以质疑乃至推翻的一种诉讼证明方式。•推定的发生因其依据不同，可分为事实上的推定和法律上的推定。依据经验法则的推定称为事实上的推定；依据法律规定的推定称为法律上的推定。•刑事诉讼中的推定，具有两个显著的特征：–推定事实不用证据证明–推定事实允许反驳。第一节推定(二)刑事诉讼中推定的条件如果从前提事实推断出推定事实，当事人没有提出异议，推定事实成立。但是，如果对于前提事实推断出的推定事实，当事人提出反驳，如上所述，就会发生举证责任的转移，而如果是被告人提出异议，举证责任应当如何转移就成了问题。•第一种观点认为，作为推定规定的效果应当将实质的举证责任转换给被告人，即实质的举证责任的转换说。•第二种观点认为，只是将证据提出责任转换给被告人，即证据提出责任说。•第三种观点是在证据提出责任说的基础上，认为被告人对于有异议的推定事实应当出示合理的事实，即修正的证据提出责任说。第一节推定不论举证责任的转换怎样理解，当被告人不能完成其举证责任时，法院的推定的效果都会发生问题。对此如何处置，国外的学者也有不同的观点：•推定义务说，认为法院对推定事实的认定负有义务。•推定容许说，认为由于被告人即使想提出证据也有无法提出证据的情况，应当把被告人没有完成证据提出责任本身作为一个情况证据，法院可以据此认定推定事实。基于推定容许说，我们认为刑事诉讼中推定的条件是：•在推定规定中，必须肯定前提事实与推定事实之间存在普遍的、合理的关联性，即紧密关联性。•在被告人证明推定事实不存在的情况下，应为其提供必要的方便。因为在苛求被告人提出反证的情况下设立推定规定是不妥当的。第一节推定(三)刑事诉讼中涉及的推定•刑事诉讼中涉及的推定主要有：–预决的事实–公证的事实–身份证上记载的出生日期–国家禁止或者限制而又没有合法证明的一些行为，推定为犯罪–国家工作人员的巨额财产来源不明，推定为非法所得–在司法实践中，还涉及一些事实推定。例如，交通肇事后逃逸的，推定肇事司机有过失，等等。第一节推定推定的分类(一)法律上的推定与事实上的推定法律上的推定•法律上的推定，是指在法律上有明确规定的推定。•大多数学者认为，从举证责任分配的影响看，法律上的推定影响实体意义上的举证责任。事实上的推定•事实上的推定，是指在诉讼过程中，根据已经确认的事实，按照一定的经验法则和逻辑规则，推断另一事实的存在。•事实上的推定是否对举证责任分配产生影响，理论界对此有些争议。•从推定的功能看，事实推定的适用对证明责任的分配产生一定的影响。第一节推定(二)不可反驳的推定与可以反驳的推定•不可反驳的推定–不可反驳的推定(irrefutablepresumption)，又称结局性推定、绝对推定，是指不允许当事人提出反证加以推翻的推定。–在英美法上，不可反驳的推定主要包括：–知悉法律的推定。根据该项规定，任何人均不得以其不知道法律有此规定而提出反证请求免责，即任何人皆知法律，不允许以相反证据加以反驳或者推翻。–预料行为当然结果的推定。一般而言，该项规定仅适用于精神正常的成年人，对于未成年人以及心神丧失者，则不能适用这种推定。第一节推定–在英美法上，该推定又派生出以下四项具体推定：»以书面损害他人名誉的，推定有损害他人的意思，即有故意；»使用凶器或者毒物致人死亡的，推定有杀人的故意；»关于未成年人行为能力的推定»古文书的推定–就其实质而言，不可反驳的推定并非证据法意义上的推定法则。第一节推定•可以反驳的推定–可以反驳的推定(rebuttablepresumption)，又称相对推定，是指允许当事人提出反证加以反驳、推翻的推定。–在英美法上，较为典型和经常适用的可反驳的推定有：»无罪推定»婚姻推定»对行为方式的适当性或者习惯性的推定»关于精神状态的推定»关于保持现状的推定»关于所有权的推定。第一节推定(三)推论推定与直接推定•推论推定–推论推定，又称为需要前提事实的推定，是指只有在前提事实成立的情况下，才能推定出相应的结论事实。证据法意义上的推定都需要以特定的前提事实为前提条件。•直接推定–直接推定(directpresumption)，又称为没有前提事实的推定(presumptionwithoutbasicfacts)，是指不需要证明前提事实即可直接适用的推定，否定这种推定事实的当事人应当承担举证责任。–所谓直接推定，其功能主要不是在于认定事实，而是在于通过该项推定，预先分配举证责任。Back第二节司法认知司法认知概述(一)司法认知的概念•司法认知(judicialnotice)，也称审判上的认知或者审判上的知悉，是指对于应当适用的法律或者某一待认定的事实，法官依照申请或者依其职权直接予以认定，而无须当事人举证证明的一种诉讼证明方式。(二)司法认知的特征•司法认知的主体是法官。•司法认知的客体是特定事实。第二节司法认知司法认知的对象(一)司法认知对象的属性1．客观性。2．公认性。(二)司法认知的对象•法律–司法认知对象的法律，包括本国法、国际条约及外国法。法官必须认知法律是诉讼的基本准则。–在英美法系国家，传统上视外国法为待证事实。在大陆法系国家，外国法一般不作为事实看待，至少不作为纯粹的事实。•事实–众所周知的事实，亦称为常识性的事实、显著的事实，是一般的人对该事实的存在都没有疑问的事实。–易于确证的事实，其主要包括一些自然规律和科学原理。–裁判上显著的事实，是指虽不是众所周知的事实，但是法官在职务上明确知道的事实。第二节司法认知司法认知的种类在英美证据法上，司法认知分为强制司法认知和任意司法认知。(一)强制司法认知•强制司法认知，是指不论当事人是否提出司法认知的请求，法院都必须采取的司法认知。•强制司法认知的对象，主要是法律明确规定的某些事项，如众所周知的事实、国内法、国际条约等。•对于强制司法认知的事项，即使法官不知，控辩双方都可以提供信息，协助法官作出认知。认知一旦作出，便具有绝对的效力，不允许控辩双方进行反驳。(二)任意司法认知•任意司法认知，是指因当事人申请而进行的司法认知。•任意司法认知的对象，包括经验定理、习惯、行业惯例、地方性法规、外国法等。这些内容是可以借助不容置辩的合理手段加以确认的。第二节司法认知四、司法认知的效力和程序(一)司法认知的效力•无须举证，即免除当事人的举证责任•凡是法律规定必须认知的事项，当事人及其诉讼代理人可以通过行使请求认知权请求法院认知•对于一般性常识的事项，法官可予以认知•法官认知事实，对于证明其他事实可以构成证明的逻辑链条。•在判例上，法院就常识、自然规则和一般性经验以及众所周知的事实予以认知，即使存在与之相冲突的意见(如当事人的自认、证人证言以及专家的意见等)，法院亦必须维持认知而不采信这些意见。第二节司法认知(二)司法认知的程序•主动认知或者接受申请认知•告知控辩双方•上级法院的认知•认知前的调查程序•裁判前的反驳我国司法认知规则的立法及完善我国刑事诉讼法对于刑事诉讼中的司法认知未作明确规定。•《人民检察院刑事诉讼规则》第334条在民事诉讼程序的相关规定中，司法机关在总结审判实践经验的基础上，对于司法认知进行了规定。•《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条•《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条•《关于行政诉讼证据若于问题的规定》第68条【问题与思考】推定的概念是什么?推定可以有哪些分类?司法认知的概念是什么?司法认知的对象包括什么?Back