透析房屋认购书法律责任

透析房屋认购书法律责任韦剑上海孙仁荣律师事务所律师上传时间2006-8-9浏览次数2229字体大小：大中小关键词房屋认购书预约本约违约责任缔约过失责任继续履行强制缔约内容提要目前在我国大陆对违反房屋认购书应如何承担法律责任,无论是理论界还是实务界观点都并不统一，以致人民法院在处理具体案例时已经出现法律适用的混乱局面。本文认为，通常情况下，房屋认购书是房屋买卖合同的预约合同，该合同之义务人负有在约定时间按房屋认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的合同义务。房屋认购书义务人若无正当理由拒绝订立本约，则同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，权利人可择一要求义务人承担责任。按照我国现行法律的规定，房屋认购书权利人有权要求拒绝订立本约的义务人承担继续履行的违约责任。一、问题的提出在我国近些年的房屋交易实务中，无论是新房买卖或是二手房买卖，很多卖房人与买房人都会预先签订一份认购书〔1〕，约定双方在将来某个时间按认购书约定条件签订房屋买卖合同，以此提前锁定交易机会。由于近年来我国房价大起大落，导致因认购书而产生的法律纠纷（特别是因一方故意违约产生的纠纷）大量涌现。（一）、司法实务中法律适用的混乱局面由于不同法院对认购书的法律性质以及违反认购书应如何承担法律责任认识不一，实务中法院在处理认购书法律纠纷时已经出现法律适用的混乱局面。其中最为典型的案例如下：1、陈小红诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案〔案号：（2003）浙民一终字第271号〕陈小红与浙江福田房地产开发有限公司（以下简称福田公司）于2000年11月11日签订《福田花园预订单》一份，约定由陈小红向福田公司订购福田花园营业房：21号，81.39平方米，单价3120元平方米；22号，91.896平方米，单价3140元平方米；23号，91.896平方米，单价3140元平方米；24号，78.768平方米，单价3160元平方米。预订金4万元，交货日期为2003年5月，陈小红应在接福田公司通知后十天内办理合约手续及交付款项，其他买卖条款以商品房预（销）售合同为准。若陈小红逾期未办理合约手续、支付款项的以违约论，订金不予退还，视为放弃购买。陈小红于当日交纳了该预订单中所约定的预订金。2001年11月30日福田公司取得了包括本案讼争房屋在内的福田花园1-5号楼的商品房预售证。福田公司于2003年3月20日向陈小红发出通知一份，以房屋拆迁难度大、开发成本增大为由，提出若要继续购买所预购的营业房则以现价9折优惠销售，若不愿意购买的则双倍返还订金。2003年3月27日，陈小红委托律师向福田公司发出公函一份，对福田公司提出的解决营业房问题的两种方案明确表示反对，并要求按照双方在《福田花园预订单》中约定的房屋面积及单价办理购房手续。因双方协商未果，陈小红于2003年7月23日向杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）提起诉讼，请求判令福田公司全面履行与陈小红签订的营业房预订合同。杭州中院认为：陈小红与福田公司签订的《福田花园预订单》仅系双方当事人为日后签订商品房预（销）售合同的预约。现因福田公司已就陈小红所订购房屋的面积及单价进行单方变更，陈小红对此不予认可，双方已就讼争房屋的买卖合同内容无法达成一致意见，而该合同的成立应以双方当事人的真实意思表示一致为前提，即双方签订该预订单意欲签订商品房预（销）售合同的目的已无法实现，双方签订的上述预约已无法继续履行，遂判决驳回陈小红的诉讼请求。一审判决后，陈小红不服，向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）提出上诉。浙江高院认为：双方签订的《福田花园预订单》对陈小红向福田公司订购福田花园21-24号营业房的面积和单价均作了明确约定，并注明交房日期，已经具备商品房买卖合同的主要条款。此外，双方在预订条款中还明确约定：陈小红应在接福田公司通知后十天内，前来按（约）订立商品房预（销）售合同，如逾期未办理合约手续及支付款项，以违约论处，预付订金不予退还，并予以自动放弃论；购房订金可以冲房价款；其他买卖条款以商品房预（销）售合同为准。根据上述条款内容，签署商品房预（销）售合同，仅为双方需办理的合约手续，主要条款应以预订单中的约定为准，其他条款只需根据商品房预（销）售合同格式文本和交易习惯即可确定。双方当事人的上述约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。福田公司要求提高单价，陈小红不予同意，合同并未变更，双方仍应按照预订单的约定履行。本案亦不存在法律上或事实上不能履行的情形，只要福田公司按约履行，双方的合同目的就能实现。故依照合同法第一百零七条等撤销原审判决，改判福田公司与陈小红签订的《福田花园预订单》继续履行。2、张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购合同纠纷案〔案号：（2005）沪高民一（民）终字第122号〕2003年8月22日，张玮与上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称佘山公司）签订别墅认购协议，约定：张玮认购佘山公司的A5高尔夫别墅，价格为地上部分8000元平方米，地下部分为3000元平方米，土地部分为1656元平方米；在签约当日张玮应向佘山公司支付人民币100万元认购费；佘山公司需在取得预售许可证后5个工作日内书面通知张玮；张玮认购权的有效期限为从认购协议签订日起至佘山公司取得预售许可证后的第15天，如超出有效期限张玮仍未就所挑选的物业签订商品房预售合同，则视为放弃认购权，佘山公司不计息退还认购费；如张玮在规定期限内与佘山公司签订商品房预售合同，则张玮签约时标的物业所处位置和户型及外立面风格将与张玮签订认购协议时的选择一致，认购款可抵购房款的一部分。在签约当日，张玮向佘山公司支付了认购费100万元，并选择了别墅户型。2004年9月7日，佘山公司通知张玮，其已经取得讼争别墅的预售许可证，要求张玮按总价1200余万元（比双方原约定价格高400多万元）的价格签订预售合同。张玮不同意该通知中的售价，要求按原约定价格签约，未果，遂向上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）提起诉讼，请求判令：1、佘山公司按双方认购协议约定价格与张玮签订A5别墅的买卖合同；2、若因佘山公司原因导致张玮无法与佘山公司签订买卖合同的，则判令佘山公司赔偿A5别墅现市场价（约2000万元）与双方原约定售价（约800万元）的差价。上海一中院认为：张玮与佘山公司签订的认购协议为预约合同。预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。认购协议签订后，张玮按约支付了认购款，但佘山公司在2004年9月7日发函通知张玮签订正式的商品房买卖合同时，所提出的价格大大超出了双方预约时约定的价格条件，违背了合同法所规定的诚实信用原则和公平原则。根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，故张玮要求强制佘山公司缔约并将房屋销售给张玮的诉讼请求不予支持，但佘山公司对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为应承担相应的法律责任。张玮主张的差价损失实为预售合同项下的履行利益，鉴于预约合同与预售合同之性质不同，张玮所支付的认购费亦非购房款，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏合同与法律依据，难以支持。但是，由于佘山公司不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，导致张玮缔约机会的丧失，佘山公司应对此承担责任并作出相应赔偿。遂依据合同法第四十二条等，参照佘山公司通知签约价与双方原认购价的差价400余万元，判令佘山公司除返还认购款外，另酌情赔偿张玮约200万元。一审判决后，张玮不服，向上海市高级人民法院（以下简称上海高院）提出上诉（在本案二审期间，佘山公司以约2000万元的价格将讼争别墅出售给他人）。上海高院认为：预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行，因此该期间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。根据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，并不包括强制缔结本约的责任。遂驳回张玮上诉，维持原判。上述两案同样是开发商因房价大幅上涨故意违反认购书拒绝订立房屋买卖合同，而浙江高院与上海高院的判决结论与判决理由却大相径庭。与法院处理“知假买假”案件相似，不同法院对类似认购书纠纷案件作出迥异的判决，显然违背“相类似者，应为相同的处理”〔2〕的法理，无疑会损及法律的权威性。（二）、法律适用混乱局面产生的可能缘由依本文所见，各地法院在处理认购书纠纷时之所以出现法律适用的混乱局面，一方面在于我国大陆法学界对预约的研究尚不深入，至今未见理论与实务界高度认同的预约研究权威论著，另一方面则可能在很大程度上与我国最高人民法院（以下简称最高院）对违反预约应如何承担法律责任模棱两可的公开表态不无关系。2003年4月28日，最高院公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。同年6月，人民法院出版社出版了由最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》），该书以较大篇幅对房屋认购书进行了阐述。由于编著者的权威身份，《理解与适用》自出版后即成为各级法院审理商品房买卖合同纠纷案件时必须参考的最具权威性的著作。毋庸置疑，最高院编著并公开出版《理解与适用》的目的是希望统一法律的适用，避免不同法院就类似案件作出相互矛盾的判决，以致损害法律的权威性。然而，由于《理解与适用》对违反认购书应如何承担法律责任这一关键问题态度暧昧，未作出清晰、明确、有说服力的表态，由此导致不同下级法院在揣摩该书作者原意时产生了截然不同的理解。1、关于违反认购书（预约）应承担何种性质的法律责任《理解与适用》将认购书定性为房屋买卖合同的预约。但在讨论预约时，对于违反预约应承担缔约过失责任还是违约责任，该书作者观点却并不明了：该书一方面将合同法第四十二条作为预约在现行法上的依据〔3〕，并明确称违反预约“所承担的责任属缔约的过失责任范畴”〔4〕。由此《理解与适用》给读者的感觉是，该书作者似乎认为违反预约应承担的责任的性质为缔约过失责任。但另一方面，《理解与适用》又将预约定性为独立的合同。预约既为独立的合同，读者自然可得出违反预约应承担违约责任的结论。其次，该书第58页倒数第三行称“预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益”〔5〕。从《理解与适用》第224页最后一行及第225页第一、二行的说明可知，该书中使用的所谓“期待利益”，即为可得利益，“指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益”。依通常理解，信赖利益损失是缔约过失责任的赔偿范围，而可得利益损失是违约损害赔偿责任的赔偿范围。由此，“预约合同责任包括期待利益”，显然可以理解为违反预约应承担违约责任。因为如果违反预约不能承担违约责任，则根本不可能赔偿期待利益损失。再者，该书引用了刘俊臣著《合同预约若干法律问题初探》（以下简称刘俊臣文）中的大量内容，而刘俊臣文显然认为违反预约应承担违约责任。最后，《理解与适用》第61页称，“本条只规定违反认购书约定的定金罚则运用方法，未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任，我们认为这主要是基于两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定，司法解释不宜作出创设性规定；二是商品房销售实务中，绝大多数认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定。”从此处表述看，《理解与适用》也并不认为违反预约不能承担违约责任。综上可知，对违反预约应承担何种性质的法律责任，《理解与适用》并无明确表态。2、关于违反认购书（预约）是否应当承担继续履行的违约责任〔6〕对此问题，《理解与适用》也没有作出明确表态，更未见法理分析，而只是引用了吴颂明著《预约合同研究》（以下简称吴颂明文）、谭蓉著《浅析商品房销售中的认购书》（以下简称谭蓉文）以及刘俊臣文的观点。但对违反