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逮捕的正当程序研究——以司法审查为视角社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用。而假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。——丹宁勋爵1摘要：本文试图从程序正义特定视角出发，考察我国的审查逮捕司法化改革实践成效，通过对于审查逮捕的主体、条件、程序、司法救济等四个方面的具体制度的比较研究，解读审查逮捕中正当法律程序原则及具体规则要求，并由此提出质疑在我国当下的司法体制中，重构所谓的由法官主导的司法授权及司法审查的可行性与合理性？在解构照搬西方的司法授权、司法审查、司法救济的模式的移植难以实践的情况下，提出应当立足于当下推行审查逮捕司法化方面的改革，如审查逮捕公开听证试点、听取辩护人意见试点、羁押必要性审查试点等，提出审查逮捕的新型正当程序模式，推行逮捕与羁押分离审查、强化辩方审前介入与部分引入审查逮捕阶段的控辩对席审查模式。关键词：审查逮捕、羁押、司法审查、正当程序长期以来，重打击犯罪、轻人权保障，重犯罪控制、轻正当程序执法思想，引导着我国的司法实践也左右了刑事诉讼的制度设计。很大程度上，我国的刑事诉讼法体并没有完整的针对强制侦查等涉及公民重大权益的活动的权力制约规则，也缺乏对于程序违法的救济与制裁途径。毋庸置疑，我们整个刑事诉讼的重心在于侦查阶段，因为之后的审查起诉、法庭审判都是建立于侦查取证的基础之上。但是整个法规范体系内对于侦查活动的程序制约或空白或空洞，着实让人捏着一把冷汗。2013年刑事诉讼的修法，一大亮点是将保障人权写入总则，一定程度上彰显了我国在法治文明化方面的进步，并配套建立或完善了相关具体制度，表征之一——就是集中在对于逮捕的条件和审查程序的修改和完善，明确并1[英〕丹宁勋爵:《法淨的正当程序》,李克强、杨西揆、刘墉安译,法律出版社2012年版,第117—118页完善逮捕的实质条件，同时在程序方面凸显了审查逮捕的公开化、司法化。诸如新刑事诉讼法第86条应当讯问及听取意见的规定，第91条逮捕后应当立即送看守所羁押及告知家属的规定，第93条羁押必要性审查的规定等，2一定程度上改变了以往单方面强调打击轻保障的做法。但是如何在侦查阶段实现立法承诺的当事人权益保障，尤其是如何与国际通行的司法审查原则3，以及其背后的正当程序理念接轨，仍然还是一个尖锐的矛盾与复杂的任务。第一章概念的界定与梳理1.1逮捕及相关概念辨析由于各国立法中表述与界定的差异，以及对于强制措施的功能定位的差异，逮捕一词可以说存在多种表现形式，如“有证逮捕”、“无证逮捕”、“普通逮捕”、“紧急逮捕”、“住地逮捕”、“当场逮捕”、“现行逮捕”等等，莫衷一是的说法。从比较法的角度对于逮捕概念存在较大分歧，一方面逮捕在不同的语境完全存在不同的意义，比如在我国的逮捕通常是就拘留后的是否必要继续羁押的由检察机关进行的审查，但是在日本是遵从严格的双重审查制——即对于拘留与逮捕实行相对独立的司法审查，并且实行拘留前置主义，逮捕是独立于拘留的司法审查。更遑论及英美国家中的司法令状主义，逮捕令往往是作为临时性的控制人身自由的措施，逮捕令甚或可以背书保释。在英美国刑事司法中的逮捕的司法令状主义还存在基于警察必要进行现场处置的紧急情形、经当事人同意、一目了然法则等例外，其实实践中少量的逮捕是通过取得事先签发的令状，基本采取司法授权其审查形式也是极为简易，但对于逮捕后及时移交法官对是否必要羁押进行严格司法审查。另一方面即便相同的语义下具体的逮捕制度设计也存在的极大差别，且往往根植于不同司法环境形成了独具特色的制度，在其他国家没有可以类比的侦查到案和审前羁押程序，如法国的扣留与拘留制度，英美的人身保护令制度，德国的羁押强制复审制度等。这其中,有的是批准程序,或叫“程序要件”的差别所致;有的是逮捕条件,或叫“实质要件”的不同所致。1.1.1广义的逮捕与狭义的逮捕概念2《中华人民共和国刑事诉讼法》1996年3月17日通过，1997年1月1日实行，2012年3月14日修订，2013年1月1日实行。3“审前程序的司法审查原则，是指对嫌疑人的强制处分必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，从而使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。”参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》，载《中外法学》2003年第1期本文对于逮捕的界定，区分为广义与侠义两个方面。从最广义的角度逮捕，即生效判决确定之前，所采取任何强制剥脱或限制人身自由制度均纳入本文逮捕程序研究的范畴，这既包括有事先授权的逮捕和无事先授权的逮捕，也包括公权力机关实施的逮捕也包括公民逮捕。从狭义的角度逮捕，属于刑事诉讼法规范的一项人身羁押的强制措施，即“是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序,针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。”4。在我国的刑事诉讼法上，强制措施均是基于诉讼保全的必要而采取的对人的基本权利之侵害，具体包括了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。而这其中完全剥夺人身自由的严厉措施就包括了监视居住、拘留、逮捕三项，取保候审属于限制人身自由的措施，拘传则是一种短时间拘束到案的措施。而且在程序设计上，强制措施中仅仅限于对于最狭义逮捕措施的审查，至于其他广义上的“逮捕”措施的并不是审查逮捕的范围，而是采行侦查机关自行内部审批的模式，尚未纳入司法审查的范围。1.1.2逮捕与未决羁押对于广义的逮捕之后续的羁押，也有称为未决羁押制度，因为主要是基于以审判为中心所做出的划分，对于确定判决形成之后的羁押属于刑罚执行的范畴，而起诉前的羁押包括侦查期间的羁押、审查起诉期间的待审羁押以及起诉后的待审羁押两三个部分，起诉后的待审羁押主要作用在对于嫌疑人保全，即保证到庭受审，而与此不同的是，侦查过程中对于未决犯的羁押往往涉及到案件事实的调查，即考虑当事人本身的口供获取以及当事人对于侦查取证潜在的干扰，故此未决羁押在不同的阶段其作用，或者说制度的目的理性略有侧重不同，也由此直接影响到了制度的设计。在德国侦查阶段的强制行为具有六种用途：侦查犯罪、证据保全、诉讼要件之确认、诉讼进行之保障、保障判决之执行即预防犯罪。5而在英美诉讼阶段的搜索、扣押与逮捕羁押，主要目的是履行诉讼中被告人人身保全的作用，可以说英美法系与大陆法系，基于不同的目的，区别最大的也就是在侦查阶段的待审羁押制度设计。本文从论证的必要性出发，将所有判决执行前羁押统一作为未决羁押的讨论问题，即包括了侦查阶段的待审羁押也包括了起诉后庭审期间的待审羁押。但是由于审查逮捕程序的设计重心在于建立对于狭义逮捕4孙谦：《论逮捕》，诉讼法论丛，第5卷，法律出版社，2000年12月第1版5[德]克劳斯·罗科信著，吴丽琪译:《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第272页。的司法审查，故此全文均主要在狭义上使用逮捕的概念，对其他强制措施具有共性的问题可以参考引荐审查逮捕的相关审查模式。1.1.3我国的审查逮捕制度根据新修订刑事诉讼法第79条的规定6，我国的逮捕强调三个实质要件：罪质、罪刑和社会危险性，属于最为严重的侵害当事人基本权利和最为显著的国家强制性。在我国，逮捕是羁押的逻辑起点，虽然根据新增设的93条有了独立羁押必要性审查制度，但是逮捕与羁押的一体审查并未打破，虽然刑事诉讼法第96条明令对于办案期限届满的案件，要依法改变强制措施不得超期羁押，但是羁押与办案期限的密切纽带并未完全分割。故此在实践中办案延期直接带来了羁押的延期、管辖的移转等导致办案的重新计算期限直接带来了羁押的延期与重新计算等大量的不科学，不规范，没有重视被羁押人的权益保护以及不同诉讼阶段的特殊性而区别认定羁押必要性、比例性等问题，有必要借鉴吸收其他国家的不同做法，从中分析抽象出不同制度背景中共性的原则与原理，来指导我国的审前羁押制度的设计与改革。除了存在上述已有制度未见落实的问题外，我国还存在大量的对于未决羁押程序规制的空白。在新修订的刑事诉讼法规中没有具体区分不同阶段的羁押特点，作出详尽规范而是模糊笼统的表述为在押、羁押。此外除了逮捕的决定或批准需经检察院或法院审查以外，拘留、拘传、指定居所的监视居住及尚未立法化的留置盘问等限制人身自由的侦查活动并未纳入司法审查或外部、独立审查的范围，而是广泛的交由侦查机关内审或自主决定。但是这些强制性侦查措施由于其手段的强制性与结果的人身自由剥夺性，与逮捕的实质上没有区别，只是时间长短、执行地点、令状有无的区别。但在我国刑事诉讼法的明确规定，审查逮捕并不包括对于拘留等临时性的强制到案的人身约束措施的审查，仅仅包括对于逮捕即其附随的较长时间的待审羁押的审查。故此在本文论证6《中华人民共和国刑事诉讼法》2012年3月14日修正，自2013年1月1日起施行。第七十九条对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。主要围绕逮捕展开，但是相关正当程序的原则及理念，也应当参照适用于上述侦查活动。基于宪政原则与国际准则，均需要将其纳入法律的规制范围，形成基于正当程序原则要求的司法审查程序新规范。针对上述程序的不足与漏洞，本文立足于（1）从正当程序原则的视角来，解读审查逮捕的司法化改革，关注相应制度的理论基础及实际运作的效果，并提出相关的完善意见。（2）关注于各国司法审查或未决羁押施行程序，即规范任何剥夺当事人人身权益的逮捕等活动程序，而不讨论由于实体法的差异所可能带来的对于逮捕实体要件的差别规定。（3）关注于公权力对于公民个人权利的剥夺，即强制侦查措施，并不涉及任意侦查措施即被告人自愿到案、主动配合侦查等临时性人身受约束的侦查活动考察。71.2正当程序与我国的审查逮捕法治的核心是正当程序，而正当程序的核心是在于用程序制约权力，特别是在刑事诉讼领域中这一制约由显重要，因为刑事诉讼解决的是有关生死刑罚、自由惩戒等公民重大权利，基于所涉由于利益的重大也就凸显了冲突的必然。无论基于霍布斯在《利维坦》中提及的主权授予理论，还是卢梭的社会契约论，现代国家的权力脱离了“君权神授”的束缚，成为真正的主权世俗化趋势，并在理论上建构了国家主权来源于公民的授予并让渡，故此国家的权力是民众赋予的，也必要受到民众的监督与约束。伴随着刑事犯罪领域内国家追诉原则的建立，强权介入公民日常生活领域的更为扩展，如何衡平公民权利与国家权力成为了法律制度设计的出发点与落脚点。正如德国刑法学者冯·李斯特所言“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”在此虽然李斯特是从刑法的角度展开的论述，但是我们完全可以从刑事诉讼的视角展开这一论题即刑事诉讼法是保障犯罪人权的大宪章，正是得益于诉讼规则的建立和诉讼程序的完善，7强制处分的侦查叫做强制侦查，与之相对立的观念是任意侦查以及通常侦查。强制侦查原则上由法官加以控制，任意侦查由侦查机关通过独自判断来实施。强制侦查要受强制处分法定主义与令状主义的双重制约。即使是任意侦查，也不允许无限制使用，特别是对于那些不当侵害犯罪嫌疑人以及他人名誉的行为，必须审慎。此外即使侦查手段不伴随有形力，如果是明显侵害当事人精神自由和隐私的处分手段，必须将这些措施看做强制处分，来判断是否可以使用。相反，在任意侦查中并非不能行使轻微的有形力，但不得超出社会观念所认可的与具体状况相适应的程度。——引见[日]松尾浩也著，《