采矿权抵押若干法律问题分析

第9卷摇第2期南京农业大学学报(社会科学版)2009.9(2)VOL.9,NO.22009年6月JournalofNanjingAgriculturalUniversity(SocialSciencesEdition)Jun.,2009采矿权抵押若干法律问题分析———基于采矿权抵押案的探讨陆摇红1,陶国中2(1.南京农业大学人文社会科学学院,江苏南京210095;2.南京大学法学院,江苏南京210008)摘摇要:作为国土资源流转的重要部分,采矿权的抵押给企业提供了融资机会。采矿权的抵押,属于非移转占有型动产担保,我国物权法明确规定法律、行政法规未禁止抵押的财产均可设立抵押权,扩充了动产担保物的范围。采矿权客体为动产,其法律属性为自物权。采矿权抵押合同不属于登记生效的合同。公证不是采矿权抵押强制执行效力产生的原因,申请法院执行采矿权是物权法赋予抵押权人的法定权利。作为中外合资企业对外提供采矿权抵押担保无须股东会决议,董事会决议合法有效。关键词:采矿权抵押;物权法;法律问题中图分类号:D923郾3摇摇文献标识码:A摇摇文章编号:1671—7465(2009)02—0082—07一、问题的提出———采矿权抵押存在多方面法律问题摇摇采矿权是国土资源管理的重要对象。一般认为,采矿权抵押是指采矿权人依法作为债务人以其拥有的采矿权在不转移占有的前提下,向债权人提供担保的行为。以采矿权作抵押的债务人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的采矿权为抵押物。中国《矿产资源法实施细则》并未提倡采矿权的抵押。采矿权作为被抵押客体的法律依据,是2000年10月31日国土资源部发布的《矿业权出让转让管理暂行规定》第55条之规定:“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下,向债权人提供担保的行为。以矿业权作为抵押的债务人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的矿业权为抵押物冶。可以看出,矿业权,即探矿权或采矿权可以抵押。各地方法规,例如依据《安徽省矿产资源管理条例》,规定由相关的地质矿产管理处办理采矿权抵押,采矿权的抵押得到承认;2003年7月出台的《江苏省采矿权审批管理办法》第二十二条规定:“采矿权的出租、抵押,按照采矿权的转让条件和程序进行管理,由原发证机关根据国土资源部掖矿业权出让转让管理暂行办法业的规定执行冶,同样承认采矿权的抵押。随着土地使用权有偿出让制度的建立,采矿权的抵押已经被广泛使用,原因是采矿权抵押对象价值较大,给企业提供了极好融资机会。对采矿权抵押的探讨,在理论上学者对采矿权的抵押著述较少,在实践上则有太多的法律问题需要厘清和解决。宪法规定矿产资源归国家所有,对此《物权法》第41条明确规定:“专属国家所有的不动产和动产,任何单位和个人都不能取得所有权。冶关于采矿权的法律依据,《中华人民共和国矿产资源法实施细则》(以下简称《矿产资源法实施细则》)第6条规定:“采矿权,是指在依法取得的许可证规定范围内,开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利冶。《物权法》第123条规定:“依法取得的探矿收稿日期:2009-03-17作者简介:陆摇红(1968-),女,南京农业大学人文社会科学学院副教授。研究方向:土地法。陶国中(1969-),男,南京大学法学院博士生。研究方向:经济法。28权、采矿权受法律保护冶。采矿权受到物权法保护,含有两层法律意义:第一,采矿权人有权依照法律进行处分。《物权法》第一百二十三条规定:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。冶依据法律,采矿权人的处分包括采矿权的抵押。第二,采矿权不属于不得抵押的财产。现实生活中采矿权的抵押担保问题要复杂得多。现有案例如下[1]:A银行是B公司的债权人,约定于2008年5月22日由B公司向A银行还款1000万元,B公司提供其持有C矿业有限公司59%股权质押担保,C矿业有限公司以某铁矿采矿权提供抵押担保(采矿权的证明文书是采矿证,采矿证有合法采矿证号),并承担连带责任。为此A、B、C三方签订《还款担保协议书》并经南京某公证处公证,赋予强制执行效力。由于B、C两公司未能在约定的期限内履行约定责任,经A银行申请,该公证处出具《执行证书》,执行逾期未付的本金和利息以及因逾期造成的罚息、违约金、损害赔偿金和债权人A银行实现债权的费用。C公司提出异议如下:第一,即使采矿权可以抵押,根据法理,也必须经过采矿权的审批管理机关(国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门)的审查、登记之后,抵押权才能成立,在本案中采矿权抵押虽经公证,抵押权仍没设立,抵押无效,因而C公司不需要承担保证责任。第二,公司董事会、股东会各有不同的职权规定,董事会决议不能代替股东会决议。C公司以某铁矿采矿权提供抵押担保事项的董事会表决无效。因为尽管C公司属于中外合资企业,可以不设股东会,可以用董事会决议代替股东会决议,但《中华人民共和国公司法》第十六条第三款仍然适用本案,参与表决的两位董事和本案有实际利害关系,按规定不得参加董事会该项表决,应由其他董事进行不受干预的表决,独立做出董事会决议。因此,采矿权的抵押因C公司董事会决议违反法律强制性规定而无效。第三,关于采矿权抵押的公证问题。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条之规定:登记部门为抵押人所在地的公证部门。本案抵押人为C公司,因此有权进行登记并赋予强制执行效力的公证机构,只能是C公司所在地马鞍山的公证机构,而南京某公证处无权进行抵押公证,更无权赋予公证文书强制执行效力。这种情况易于给地方保护主义提供机会,更造成法律资源的浪费,因此南京某公证处的公证债权文书无效。法律规定应该和解决实际问题结合起来,法律实践本身可以促进法律的发展和成熟。该典型案例需要解决的采矿权抵押相关法律问题有:第一,物权法对采矿权的法律属性的规定,《物权法》第一百二十三条规定:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。冶可见我国《物权法》把采矿权的法律属性定为用益物权,所以采矿权具有物权法意义上的财产性质,那么该财产是动产还是不动产?如果是动产,那么采矿权的法律属性是用益物权还是可以依法自主处分的自物权?第二,采矿权是物权,那么根据物权公示原则,采矿权的抵押是签约生效还是登记生效,不同的答案会导致不同的结果。第三,公证书是否可以赋予担保协议强制执行力?第四,公司采矿权的抵押是否属于公司重大事项?应该经过股东会决议还是董事会决议?公司议事方式对采矿权抵押产生哪些重要影响,等。我国法律和法规开始关注采矿权抵押的概念和简单程序,但这种关注仍然远远不够,国土资源部关于采矿权抵押的规定也相对模糊。这些复杂问题的解决,关系到矿产开采的负外部性的控制,也关系到在《物权法》已经实施的条件下私人物权从行政公权力下的解脱,对采矿权相关法律问题的完善很有裨益。二、采矿权的法律属性———物权法安排与采矿权抵押摇摇对物权客体分为动产或不动产,是物权制度合理安排两者权利状态和权利属性的前提。《物权法》第2条规定:“本法所称物,包括动产和不动产。冶采矿权的客体为物,那么采矿权的客体是动产还是不动产就是一个不可回避的问题。第一,动产和不动产的抵押制度不一样;第二,在不同的抵押制度下,物权变动的后果不一样,公示的方式不一样。采矿权客体方面,我国学术界视采矿权的客体为不动产物,不认为采矿权客体属动产,原因主要在于:第一,采矿权的客体是特定的矿产而不是抽象的矿产资源。通过开采将矿产转化为可由企业处分的矿产品,矿产的价值和性质没有因为转化而有所改变,只是矿产本身因开采而迅速消失。第二,用益物权的标的物,在法律上则视为不可消耗38第2期陆摇红,陶国中:采矿权抵押若干法律问题分析物。用益物权对标的物的使用,是在保持法律上认定的标的物原状态下使用,并且在用益物权消失以后,在法律上保证用益物完全所有权的返还。采矿权属用益物权的理由主要是:“采矿权是采矿权人通过对国家所有的矿产资源的开发利用获取收益的权利,符合用益物权的特征,属于用益物权冶[2]更有学者认为“物权法将采矿权确定为用益物权,标志着我国学术界对采矿权性质的学术之争有了法律依据冶。[3]在国家规划范围内依法设立的采矿权的客体,是可以独立支配的国有部分矿产的让与。要分析采矿权客体的性质,可以分四个步骤来进行。第一步,随着采矿权的不断设立,矿产不断减少,即国有矿产资源在法律上的不断消耗。第二步,随着采矿权客体的矿产不断开采转化成矿产品,矿产品投入市场后进入生产领域,又产生矿产在事实上的消耗。第三步,矿产品交易是采矿权的价值实现的目的,消耗矿产品是生产者需求的目的,是矿产品使用价值和交换价值在开采以后的继续生产过程中迅速转化。矿产品的迅速消耗,就是矿产的迅速而连续的消耗。第四步,矿产的迅速消耗进一步证明采矿权客体属于动产。矿产品是矿产资源的消耗,不能返回矿产资源本体,这与旨在用益而不是处分矿产资源的用益物权有本质区别。按照移位后不改变其价值和性质为不动产、使用后迅速耗竭为动产这一划分的新标准,采矿权客体属动产而非不动产。采纳此说的另一个原因是作为独立的矿产权,在市场上的设立,应该分为勘探性矿产使用权与开采性矿产所有权,前者属于用益物权,后者属于典型的自物权,应分别纳入物权法。《物权法》将两者并列混合定位于用益物权的现实,需要逐步地予以改变。以上分析和学者主张采矿权属于用益物权的观点大相径庭。如果采矿权的客体是动产,那么采矿权的属性就不可能是用益物权。民法学者王泽鉴强调:“用益物权的标的物,仅以不动产为限。于动产则不得成立用益物权。冶[4]法国民法从理论到法律和司法实践都是将采矿权客体认定为动产。在理论方面,法国学者认为:“在转让采矿特许权的情形,应当单纯地将之视为动产买卖冶。[5]《法国民法典》第578条规定:用益物享有人应当负责保管物之本体。中国学者也是基本上肯定用益物权的客体仅限于不动产。我国物权法第123条规定的探矿权和采矿权,探矿权在期满后能够返还矿产资源于国家,基本上不损耗权利的客体。但是,根据采矿权的内涵,采矿权的开采者将特定范围的特定矿产全部转化成为采矿权人所有的矿产品,不可能承担返还本体的义务。国家矿产资源部分所有权随着开采者对采矿权标的物的处分而丧失。因此,学者认为“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的,从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别冶。[6]此处将采矿权与探矿权混在一起谈而没有做细致划分。主张他物权的学者正是抓住了这一点而推及其它:“认为‘与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有本质的区别爷,这一观点不妥当。在探矿权场合,基本上不存在不断消耗矿产资源,亦无处分矿产资源的现象冶。[7]认为采矿权属于他物权性质的用益物权,唯一的理由也就是以探矿权能够返还矿产资源的特征来代替采矿权。但是,在矿业权这个上位权和采矿权这个下位权之间,让采矿权独立存在时,他物权学者的辩解就显得十分无力。在司法实践方面,对于转让采矿特许权的行为究竟是动产买卖还是不动产买卖,例如法国司法界采取双重标准,根据预置动产理论,在当事人之间,该标的物为动产。波兰《波兰地质和采矿法》第7条规定:“未构成土地不动产之组成部分的矿床,均为国家的财产冶,[8]以土地不动产与矿产动产的区别而确认所有权的方法,也说明矿产属于动产。采矿权属用益物权之他物性之所以不妥,原因是“采矿权的客体是流转时已特定化的矿产。对矿产开采以后,矿产全部转化成了采矿权人所有并直接处分的矿产品之中,则采矿权的他物权性无法承担保持本体返还给出让方的义务。冶[10]不能承担义务的直接后果,是国家所有权的流失。其原因是以“出让冶等方式取得他物权的形式掩盖着所有权实质上的流转现实。从实践来看,采矿权归属用益物权的理论,使国家用合法的形式将矿产资源资产以不定状态的用益物权价值出让,再以准确评估的完全物权价值卖给采矿权人,在低价的用益物权价与可观的所有权价之间形成巨大差额。这样看来,矿产资源资产以用益物权的价值有偿出让,实质上类似于土地资源的出让行为。采矿权归属于用益物权,国