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银行信贷担保法律风险防范李洪华律师2013年7月27日江西风险•风险起源“风险”一词的由来，最为普遍的一种说法是，在远古时期，以打鱼捕捞为生的渔民们，每次出海前都要祈祷，祈求神灵保佑自己能够平安归来，其中主要的祈祷内容就是让神灵保佑自己在出海时能够风平浪静、满载而归；他们在长期的捕捞实践中......深深的体会到“风”给他们带来的无法预测无法确定的危险，他们认识到，在出海捕捞打鱼的生活中，“风”即意味着“险”，因此有了“风险”一词的由来。信用中介、支付中介和信用创造•银行的钱多是于存款户那里借来的，代理其保值增值，又是委托人借贷给大小企业。存款池银行贷款池默示合同特制合同负债债权321321商业银行客户账户存款合同关系贷款合同关系委托关系公民(自然人)法人其他组织客户借款人政府•《合同法》是金融债权的“保护伞”!•《商业银行法》•《银行业监督管理法》•《担保法》•《物权法》•《票据法》•《公司法》•《贷款通则》•《民法典......》是金融发展的“扩充器”!风险的四大步•借款合同的签订—对风险进行事前防范•借款合同的担保—对风险进行担保防范•借款合同的履行—对风险进行事中控制•借款合同的诉讼—对风险进行事后救济现代企业外部环境风险•经济环境•金融政策---利率、汇率•CPI指数•通货膨胀•行业环境•产品生命周期•产业政策•同行不正当竞争《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》房地产金融领域存在的问题：1.房地产信贷增长过快。2.过度竞争，潜藏巨大风险。3.未经批准，擅自开办转按揭贷款和加按揭贷款业务。4.住房贷款管理薄弱，“假按揭”贷款风险显现。风险还在继续发酵借款合同风险----四步•签订—对风险进行事前防范•担保—对风险进行担保防范•履行—对风险进行事中控制•诉讼—对风险进行事后救济经营活动现金净流量投资活动现金净流量筹资活动现金净流量盈利能力营运能力偿债能力现金流量分析财务分析第一还款来源还款能力还款可能性担保抵押信用支持第二还款来源…法律责任还款意愿银行管理非财务因素企业还款能力图示债权的五大先天缺陷•请求权：不是支配权，对物没有追及力，债务人的道德风险。债务人资产质量在变化，债务人的道德品质也在变。债权债务并不随着资产走。公司改制的阴谋诡计：逃废债务+产权清晰。•相对权：（1）对人，不对物；（2）仅对特定债务人，而不对债务人之外的第三人（包括债务人的母公司和姊妹公司）•期限性：债权易过保质期。债权本身有效期+诉讼时效制度（《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）。许多人不会发送通知。•平等性：任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权人。债务人财产虽都是责任财产，但责任财产并不特定、债权人的未一般担保。优点是债权民主，按比例等额受偿。破产场合最明显。•财产性：不能针对人身权、人格权和人身尊严。无债务人监狱。不能限制其人身自由。但可依法伤害其信誉。•结论是：抓不到有偿债能力的人，找不到该抓的物。•必然结论：杨白劳与黄世仁、穆仁智的博弈债权的三大权能•给付请求权---请求力•给付受领权---保持力•救济权（债权保护请求权）--执行力•自力救济：讨债公司、调查公司，非法拘禁，黑社会介入；自我维权智慧（银行的嫌贫爱富）。•公力救济：民事诉讼+刑事诉讼。贷款战略----研讨•严贷+严收=理想•市场竞争不了了之•宽贷+严收=现实•违规处罚利益为重•宽贷+宽收=失败•违法违规后果严重•合同是博弈的成文记录•合同是缔约者预期行为的具体表述，任何交易，需要合同来规范，来激励，来治理。因为未来不确定性，交易不能即期完成，而只能由体现事前承诺机制的合同，恰当的合同安排，才能克服套牢问题和打折扣问题，提高交易事前和事后的效率。•好的合同能将不良的借款变成良款•坏的合同能将良款变成不良的借款•好的过程能把赌博变成投资•坏的过程能把投资变成赌博合同前99%与合同后1%银行权利与义务借款人权利与义务合同前的约定决定了回收成功的99%贷款五类正常、关注、次级、可疑和损失。法律债权体系，无跟踪，只报损。合同签订正常合同后不正常80%的客户是诚实的，但是20%的不诚实的客户都可能造成银行80%的不良贷款。我们收取的利息再高，也难以弥补贷款的本金的损失!贷款“四问”?•是谁贷,能还吗?•是谁保,能保吗?•什么保,保什么?•不保准,哪能办?我国成文法合同法外国案例法合同法（主要原则差异）•崇尚自由原则•合同法无标的仅原则•成文的详细规定少•默示原则•三要素原则•允诺原则•允诺是法律判决的惟一依据•其它•遵守成文法原则•合同法有标的有规定•成文的详细规定多•明示原则•两要素原则•依法原则•依法订立的合同受法律保护•其它英美合同法合同成立三要素要约（Offer）承诺（Acceptance）约因Consideration0提前收回贷款的约定（实体）《合同法》第203条规定：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。1、违反陈述和保证。2、不履行还款付息义务。3、违反合同约定的其他义务。4、违反其他合同义务。5、债务人涉讼。6、借款人经营能力或清偿能力受限。7、财务状况恶化。8、股东发生变动。9、借款人或担保人涉嫌犯罪（单位或法定代表人）。10、逃避监管。11、担保物贬值且未追加担保。12、包括并不限于法定商业银行抵销权•《合同法》第100条明确规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”在约定抵销的情况下，抵销的要件和效力可以由商业银行与借款人双方自由商定，并且不受法定抵销中须双方债务已届清偿期以及双方债务标的物种类必须相同等法定要件的约束。•法定抵销权的行使条件•1、互负的债权债务皆已到期；•2、互负的债权债务的标物种类、品质相同•3、抵销权的行使不得附有条件或期限•4、行使抵销权的一方，应当通知另一方，抵销自通知到达对方时生效。约定有权扣收债务人帐户利息或本金•这种方法是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收;在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。所以，依据《民法通则》第88条“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”的规定，银行在签订借款合同时，一定要约定贷款人可直接从借款人存款帐户中直接扣收贷款本金和利息，确保贷款人的权力。法定加约定!托管人制度应写入合同•抵押标的物固化以后赋予债权人任命企业财产托管人的权利。•如在浮动抵押制度中加入托管人制度，可以使债务人企业通过托管人的管理运做，免于进入破产程序，即使最终实现浮动抵押将企业整体重组或转让，既保存了企业固有之整体价值，避免将失业员工成批推向社会，更使得银行能够与企业共同度过难关，增强银企契合度，化解潜在金融风险。平湖案个人投资物流公司贷款银行担保公司法人否认股东责任法人人格否认制度•公司法人人格否认，在英美法系中又称为“揭开公司的面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令特定股东(包括自然人法人股东)对公司债务直接负责一种法律措施。担保体现了借款人第二清偿能力•担保无效的法律风险基本属于可控制的风险。•虽然《担保法》第五条担保合同另有约定的，按照约定。但我国法院在司法实践中大多数将这种独立于主合同效力的担保限制适用于国际经济活动。在国内担保活动中坚持“主合同无效，担保合同无效”。•1、贷款合同当事人没有主体资格和相应行为能力或权限•2、贷款合同当事人的意思表示有瑕疵。•3、贷款合同违反法律或行政法规中的强制性规定主合同与从合同的关系•担保合同是借款合同的从合同•借款合同无效担保合同也无效•主合同无效，担保合同也无效•借款合同无效担保人并非必然不用承担担保责任。•担保合同被确认无效后，当事人依过错原则承担相应责任。•主合同有效，担保合同不必然有效。•借款合同于担保合同生效（抵押生效）时生效。担保物权的担保范围•第173条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。•担保范围的确定有两种方式：一是约定，二是法定。•对于担保合同没有约定担保范围的，担保合同的效力并不因此而受影响，即遵循“有约定按约定，未约定按法定”的原则。担保交付与冲突•抵押不转移占有•质押转移占有•留置被占有•三权竞合时的处理：留置权属于法定担保物权，抵押权属于意定担保物权，留置依法成立（不论善意与恶意）即可对抗抵押权。独立担保只能在国际商事中•担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。•《担保法》第5条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据。•而《物权法》第172条第一款但书则规定:“但法律另有规定的除外。正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。约定保证合同的独立性•“担保人提供无条件和不可撤销并独立于主合同”条款的担保合同。在《物权法》诞生以前，我国也并无限制独立担保存在的法律、法规，相反，《担保法》第5条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定，对效力上独立于主合同的独立担保给予了明确的肯定。《物权法》第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。据此，如果当事人在合同中约定担保合同不因主合同无效而无效，或担保合同可以不随主合同而单独转让，其在《物权法》上可能得不到支持。《物权法》强调担保物权的从属性，明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能，只有法律才能规定担保物权从属性的例外。公司法：对外担保的规制“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”•“公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”•“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”•担保法解释第4条规定：董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。•司法实践中法院一般要求董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保需要有章程或公司股东大会的授权。银行债权人应当索取股东会决议一是我国新《公司法》依然坚持了股东会中心主义的立法态度、而非董事会中心主义的立法态度。按照股东会中心主义立法基调，凡公司法与公司章程未载明的剩余决策权就应归属股东会。既然股东们尚未通过章程记载明确授权董事会，就应当理解为此种权限依然保留在股东会之手。•二是公司对外担保创设的或有债务对公司及其股东蕴涵着巨大风险。银行债权人索要股东会决议有助于尊重广大股东的知情权与决策权。•三是对于银行债权人而言，索要股东会决议比索要董事会决议更为稳妥，更有利于避免法官在解释上的摇摆带来的诉讼风险。债权合同与物权合同借款合同借款合同房产抵押债权行为物权行为合同效力与物权效力区分•第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。•合同为当事人之间的合意，登记是一种物权变动的公示方法。切勿将不动产物权变动和与之相关的合同关系相混淆。抵押合同与抵押权区分1、区分了抵押合同与抵押权效力2、抵押登记决定抵押权的效力3、不动产必须登记，不登记不产生抵押权。4、登记生效主义5、动产自愿登记