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建设工程计价与造价鉴定法律实务二〇一六年三月杭州王先伟律师上海市建纬律师事务所高级合伙人；入选“2015ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”拥有16年工程造价审核、工程施工及房地产开发行业实践经验（工程造价咨询7年、建筑施工4年、房地产开发5年）；1998年全国首届注册造价工程师、2001年全国注册监理工程师、2004年全国首届注册咨询工程师（投资）、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、建设部项目经理；上海仲裁委员会仲裁员、天津仲裁委员会仲裁员、马鞍山仲裁委员会仲裁员、中华全国律师协会建设工程与地产专业委员会委员、上海市律协建设工程业务研究委员会委员；中国法学会、中国电力企业联合会、中国行为法学会、中国法律教育培训中心、中国法律顾问培训中心、中国建筑协会经济材料分会、中国建设工程培训中心、中建政研教育科技研究院等多家建设工程专业咨询、培训机构的常年讲师或客座教授。主讲人：王先伟律师讲座目录：工程造价常用计价方式的识别与计价争议的处理工程造价司法鉴定的现状与应对策略、疑难问题解析司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及操作规范1342对工程量清单计价方式的深入解读工程造价常用计价方式的识别与计价争议的处理1一、工程造价常用计价方式的理解与适用2、工程造价常用计价方式综合单价：合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同综合单价不作调整。双方当事人应约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价的调整方法。固定总价：合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书等及有关条件进行合同价格计算调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。可调价格：可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理机构的价格调整；（3）经批准的设计变更；（4）发包人更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加；（5）双方约定的其他因素。一、工程造价常用计价方式的理解与适用定额计价：合同当事人根据招标文件，按照各国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的“工程量计算规则”，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，直接计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价的合同。其它计价：合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条‘建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效’。3、计价方式的识别《合同法》第125条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款）合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定‘发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定可选用下列一种方式：固定总价、固定单价、可调价格’，即工程计价方式原则上只能选择其中一种，选择两种以上时则会出现约定不明或相互矛盾。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应当准许并鼓励合同当事人就与诉争焦点密切相关的工程管理、质量标准、工程技术、计价方法和计价标准等专业性问题，聘请专家证人参加庭审、邀请鉴定人出庭接受质询或者出具专业性书面意见。一、工程造价常用计价方式的理解与适用一、工程造价常用计价方式的理解与适用4、计价方式的确认原则有约从约原则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。没有约定或约定不明时政府指导价的适用--预算定额《中华人民共和国合同法》第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61的规定仍不能确定的，适用下列规定：（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。《建设工程价款结算暂行办法》（财建369号文）第11条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：(2)国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”。一、工程造价常用计价方式的理解与适用多个省级高级人民法院出台的指导意见《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条‘…没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”案例：本律师代理的承包人浙江*建与发包人四川***公司建设工程施工合同纠纷。双方签订的合同约定：7.2条“采用确定清单综合单价和工程总价下浮合同”。合同7.4.1条约定“发包方提供正式施工图后2个月内，乙方按照要求编制并提交施工图预算交给发包方审核”--请思考：这是什么计价方式？详见本律师在内江案中对合同价格形式的论述的论述（附件1）附件1、浙江公司与四川公司代理意见.doc二、常见计价争议之黑白合同的处理1.黑白合同的定义（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。二、常见计价争议之黑白合同的处理（2）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》15、“黑白合同”中如何结算工程价款？答：法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。（3）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》…建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。2.以“黑合同”结算的情形二、常见计价争议之黑白合同的处理3.黑白合同均无效的情形《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种中标无效的情形。发生上述情形时签订的中标备案合同，即白合同也是无效的，对白合同进行实质性变更的黑合同当然无效。在此情形下，结算依据如何确定？第一种观点认为，黑白合同均无效，约定的结算标准均不能作为结算的依据，应当以当地行政主管部门颁布的定额标准据实结算。第二种观点认为，黑白合同均无效，当事人双方对此均有责任，由任何一方完全承担其后果均不公平，可以依据黑白合同约定的结算标准分别计算工程款数额，将两者差额作为损失，由当事人根据过错程度分担。第三种观点认为，司法解释21条并未认定黑白合同的效力，只是明确以白合同作为结算依据，并且司法解释第1、2条规定因中标无效签订的施工合同无效，但仍可参照该合同约定进行结算，故应当以白合同作为工程款结算的依据。第四种观点认为，黑白合同都无效的情形下，双方均违反了法律的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序。黑白合同的差价属于非法利益，应当予以收缴。二、常见计价争议之黑白合同的处理新观点：在黑白合同均无效的情况下，以黑合同作为工程款的结算依据更为合理。最高院《建设工程司法解释》第21条规定以白合同作为工程款的结算依据，其目的在于维护招投标程序的效力，是以白合同合法有效为前提的。如果白合同无效则丧失了优先保护的合法性和必要性，第21条不应适用。比较而言，黑合同虽然也属于无效合同，但确是当事人真实意思表示并已实际履行的合同，应依据最高院《建设工程司法解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可作为工程款结算的依据。浙江高院建设工程解答第16条第2款，广东高院《建设工程意见2011》第3条。二、常见计价争议之黑白合同的处理4、实践中类似黑白合同的其他情形应该如何结算？双方在黑合同中明确约定白合同仅供备案使用如果允许当事人在黑合同中做出这种特殊约定，也就变相架空了司法解释21条的规定。因此应当认定当事人的上述约定与司法解释的规定相冲突，属于无效约定。除非当事人有证据证明白合同存在其他无效情形，否则应适用司法解释的规定，以白合同作为工程款的结算依据。如果黑合同在白合同之前签订黑合同签订在白合同之前确实容易出现串标等行为，但不能当然就此推定白合同无效，司法解释第21条也未明确规定只适用于白合同签订在前或黑白合同同时签订的情形。因此只要当事人未提交其他充分证据证明白合同因虚假招投标而中标无效，就应当认定中标的备案合同为白合同，并以白合同作为结算依据。并且，法院在审理过程中，不宜主动审理白合同是否存在中标无效的情形，只有在一方当事人提出且有证据证明白合同存在违反招标投标法强制性规定时，法院才对白合同的效力予以审查，实践中在行政管理机关未作出认定前不能轻易认定白合同因中标无效属于无效合同。二、常见计价争议之黑白合同的处理依据《招标投标法》属于必须进行招投标的工程项目，发包人未进行招投标而直接与施工单位签订“黑合同”并履行该合同，工程完工后补办了徒具形式的招投标程序，编造招投标文件并签订“白合同”用以备案的情况。这里的中标备案合同是在工程已经竣工，甚至已经开始结算后为办理行政手续而签订的，有的情况下当事人为补办手续还缴纳了罚款，因此双方签订的所谓中标备案合同并不是依法通过招投标程序签订的，不属于司法解释规定的白合同，应当认定该备案合同无效，以双方实际履行的合同作为工程款的结算依据。5.黑白合同的造价鉴定根据最高院《建设工程解释》21条的规定，当事人就同一工程签订黑白合同的，应当以白合同作为结算依据。但实践中情况比较复杂，存在依据黑合同、白合同、定额标准结算三种不同的结算方式