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1林端（臺灣大學社會學系教授）題目：韋伯論中國法制傳統：批判與反思2007/01/16一、韋伯比較法律社會學的方法論：（一）理解（understanding,Verstehen）：社會科學調和文化科學與自然科學（二）理念型（idealtype,Idealtypus）：研究者的概念建構（三）比較法：1.雙重的比較：文化內的比較與文化間的比較2.多角度的比較：法律—支配（政治）—經濟—宗教之間的「選擇性親近關係」3.二元對立的比較：主要類型←→對比類型4.彰顯西方文化的獨特性：啟發性的歐洲中心主義（heuristischerEurozentrismus）5.方法論的陷阱：非預期性的結果：混同文化內的比較與文化間的比較走向規範性的歐洲中心主義（normativerEurozentrismus）PDFcreatedwithpdfFactoryProtrialversion二、西方現代社會的獨特性：文化內的、多角度的比較：西方現代←→西方傳統社會秩序社會類型法律支配（政治）經濟宗教初民社會天啟法（卡理斯瑪法）卡理斯瑪的支配自然經濟巫術（卡理斯瑪宗教）傳統社會（中世紀）（傳統主義）(特殊主義)傳統法（家產制的法律）傳統的支配（家產制的支配與行政）傳統式的經濟天主教（儀式倫理）近現代社會（理性主義）（普遍主義）法國大革命的自然法現代實定法理性的支配（理性的機構國家）理性的企業資本主義經濟理性的基督新教（信念倫理）越來越理性化、越來越形式化西方現代社會（主要類型）西方傳統社會（對比類型）理性主義（主要類型）←→傳統主義（對比類型）T.Parsons:普遍主義←→特殊主義三、文化間的、多角度的比較：西方現代為主要類型、中國傳統為對比類型（一）西方現代社會（主要類型）←→中國傳統社會（對比類型）西方理性主義（主要類型）←→中國傳統主義（對比類型）T.Parsons:普遍主義←→特殊主義中國傳統社會（中國傳統主義）(特殊主義)中國的傳統法（家產制的法律）：卡迪審判中華帝國的傳統支配（家產制的支配與行政）中華帝國的傳統的經濟（二元經濟）儒教與道教（儀式倫理）（二元道德）西方現代社會（西方理性主義）（普遍主義）法國大革命的自然法現代實定法理性的支配（理性的機構國家）理性的企業資本主義經濟理性的基督新教（信念倫理）PDFcreatedwithpdfFactoryProtrialversion（二）非預期性的結果：混同文化內的比較與文化間的比較：走向規範性的歐洲中心主義：中國帝國一直到清末被等同于西方中世紀傳統社會落後於西方落後的法律、政治、經濟與宗教四、文化內的法律比較：（一）西方現代法律（主要類型）←→西方傳統法律（對比類型）形式的-理性的法律（主要類型）←→實質的-不理性的法律（對比類型）（二）兩組二元對立的概念組合：形式的←→實質的：法律技術是否系統化、抽象化,法律內的（依法律）或法律外的（依宗教、倫理等）理性的←→不理性的：審判是否依據普遍承認的規則（相互主體的可檢測性）個案的或通案的（三）形式的-理性的法律的獨特性:可預計性（Berechenbarkeit）、數學、機器、獨立系統、無漏洞、專家法（四）形式的-理性的法律的重要性：西方形式理性主義之發揚專家的法律（法律人的法律、法曹法）：專業主義的法律專家的支配（政治）與行政：專業主義的官僚制資本主義社會的法律：資本主義現代市民社會個人主義的法律：個人主義民主社會的法律；民主主義新教主導的社會的法律：新教主義（五）以訴訟型態為主要對比點：形式的-理性的法律（主要類型）←→實質的-不理性的法律（對比類型）專家審判（主要類型）←→卡迪審判（對比類型）PDFcreatedwithpdfFactoryProtrialversion五、文化間的法律比較：西方現代法律（主要類型）←→中國傳統法律（對比類型）形式的-理性的法律（主要類型）←→實質的-不理性的法律（對比類型）以訴訟型態為主要對比點：西方現代專家審判（主要類型）←→中國古代卡迪審判（對比類型）六、韋伯論中國傳統法律文化：法律文化的類型比較點西方現代（歐陸）法律中國傳統法律法律發展的階段實定法（形式的-理性的法律）傳統法（實質的-不理性的法律）法律貫徹的程度國家法律深入民間官民各有所司，公權力只到縣衙門，縣以下是宗族鄰里自治法律與行政的特色理性的國家與理性的法律家產制的國家與家產制的法律（有時候稱之為家父長制的國家與法律）司法審判的特色完全依法審判，專家的法官自由裁量的、不可預計的「卡迪審判」（非專家的審判）行政與司法的區分行政官與司法官二分，司法官獨立審判行政官與司法官合一，縣官兼任法官法學教育專門的法學教育（大學教育）毫無法學教育可言（縣官在職進修，或者依靠懂得法律的師爺）法律人階層專業的法律人階層力量龐大，壟斷法律的職業缺乏專業的法律人階層（如紹興師爺等都是業餘的、非正式的訓練出身，無法形成一個有力的階層）法律規範的特性重視個人自由權與私有財產權，換句話說，民法與私法的規定相當完備行政法與刑法為重，缺乏個人自由權與私有財產制度的規定，換句話說，缺乏民法等私法的法律規範PDFcreatedwithpdfFactoryProtrialversion法律思想的特色強而有力的自然法思想缺乏（西方意義的）自然法思想法律的形式邏輯法律的形式邏輯沛然大備，理想的法律是完全沒有漏洞，法官只要依法判決就可以法律不重視形式邏輯，重視的是實質的公道，倫理教化的色彩很濃，法律處處漏洞，法規範不夠完備法律的程式性程式法不管是刑事訴訟法或民事訴訟法都相當完備，以程式正義來保障實質正義缺乏完備的程式法規定，民法缺乏的情況下，民事訴訟程式更是缺乏，給予法官很多自由裁量的空間法律衝突解決的主要手段（審判或調解）法院審判重於民間調解民間調解重於官府審判法律與道德的關係法律獨立于道德倫理之外法律深受道德倫理的影響法律與司法的獨立性與自主性有獨立自主的法律與司法制度法律與司法缺乏獨立性與自主性法律發展與變遷由傳統到現代，愈來愈形式化、愈來愈理性化，不斷地蓬勃發展法律發展停滯不前，兩千年中華帝國的法律，由秦朝到清朝都是傳統法的階段，是一種實質的-不理性的法律司法發展與變遷由傳統到現代，愈來愈形式化、愈來愈理性化，不斷地蓬勃發展司法發展停滯不前，兩千年中華帝國的司法，由秦朝到清朝都是傳統法的階段，是一種實質的-不理性的司法七、以訴訟型態為主要對比點：混同文化內與文化間的比較（一）卡迪審判的特性：不重形式的法律，重視法律外的實質公道（實質的）不重通案，重視個案，缺乏相互主體的可檢測性（不理性的）擅斷主義、審判的恣意性與不可預測性（二）卡迪審判之類型：回教卡迪法官猶太所羅門王、普魯士腓特烈大帝（王室審判）、雅典等的直接民主的人民審判革命法庭PDFcreatedwithpdfFactoryProtrialversion陪審團英國治安長官的裁判中國包青天與皇帝的勾決（三）進步的西方現代專家審判←→落後的中國傳統卡迪審判八、對韋伯比較法律社會學的反思與批判：中國傳統司法審判真的是落後的卡迪審判嗎？(一)由啟發性的歐洲中心主義落入規範性的歐洲中心主義由事實判斷落入價值判斷將中國傳統法律視為落後的西方中世紀法律的水準（二）混同概念建構的對比與歷史事實本身的對比（三）二元對立的理念型對比，使中西法律雙方趨向兩極化，極端化：1.既過度強調西方國法的重要性，忽略西方國法外民間法律的多元性（法律多元主義）2.又過度強調中國國家法律的不重要性，忽略中國國法在整體社會規範「天理、國法與人情」的一定意義3.過度強調西方現代法律與中國傳統法律只有差異性（而無共同性）過度強調西方傳統法律與中國傳統法律只有共同性（而無差異性）（四）二元對立的理念型對比，使中西司法審判雙方趨向兩極化，極端化：1.過度強調西方現代司法審判是專家法官依無漏洞法律審判2.過度強調中國傳統司法審判是非專業法官不依法的擅斷式的審判（五）二元對立的「非此即彼」的理念型概念建構（二值邏輯）無法確切描寫中國傳統「既此且彼」的法律文化九、一個嘗試的詮釋：中國傳統法律文化的多值邏輯（一）以「例」補「律」（二）「情」、「理」、「法」（三）「官方審判」、「民間調解」與「神判」（四）「國家法律」與「民間習慣」十、結語：PDFcreatedwithpdfFactoryProtrialversion