领导干部与法律思维_陈凯

领导干部与法律思维陈凯在正式讲课前，先请大家运用法律思维思考两个问题：1、我国制定《刑法》的目的是什么？2、前北京市副市长王宝森是什么样的人？一、法律思维的含义所谓法律思维又叫法律思维方式，是指在决策过程中按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决社会问题的习惯与取向，它是一种思考模式或叫思维方式。决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策有公共决策和私人决策之分。公共决策是利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，政治家考虑的是利弊。正确的理论，不一定采纳，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。不同政治家的区别在于判断利弊的标准不同。经济思维也是一种在公共决策中常用方式。以成本和收益的比较作为核心因素来考虑。第三种思维方式是道德思维。选择用道德思维方式解决问题，首先考虑道德上的善恶评价。第四种思维方式是法律思维，采用法律思维，合法性成为首先要考虑的问题。法律思维就是合法性思考，以合法性为前提。所谓基准性思维，就是以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。法律思维有四条基本规则，第一种是合法性规则。第二种是程序公正规则。第三，形式合理规则。第四，普遍正义规则。二、现阶段领导干部法律思维的状况总体评价归为两点，一是改革开放以来，各级领导干部的法律思维能力有了明显提高；二是我国历史上缺少民主法制传统，加上人治的影响根深蒂固，一些领导干部的法律思维仍然比较薄弱，甚至给我们的事业造成了一定的危害。1、各级领导干部的法律思维能力有了明显提高，可以从以下三个方面来看：第一，通过总结建国以来正反两方面的经验教训特别是从“文化大革命”的经历中吸取了沉痛教训，对法治的重要性和必要性有了较高的认识。第二，随着改革开放的日益深化和社会主义市场经济的蓬勃发展，了解法律、学习法律的主动性、积极性有了较大的提高。市场经济就是法治经济。法律在社会生活中的地位越来越高，作用越来越大。许多领导干部深切感到自身法律知识的匮乏，主动学习法律知识，训练依法办事的能力，以适应工作需要。第三，在立法快速发展的形势下，从法律角度分析问题、解决问题，指导工作的自觉性有所增强。2、在充分肯定各级领导干部的法律思维能力有了明显增强的同时，也应当清醒地看到，一些领导干部的法治意识还比较淡薄，甚至给我们的事业造成了一定的危害。在实践上，突出表现在四个方面：第一，有的领导干部法治思维还没有牢固树立，“权大于法”的人治思维仍在起作用。典型的权大于法的案例是现代文字狱的十大冤案。（1）福建莆田“诽谤领导”冤案1996年7月份，至今不纠正不平反。（2）安徽五河“诽谤领导”冤案2006年5月至今不纠正不平反。（3）重庆彭水“诽谤领导”冤案——“彭水诗案”2006年9月11日，结果以涉案领导不降反升的惊人结局“尘埃落定”。（4）山东高唐“诽谤领导”冤案——“高唐网案”2007年1月1日（5）山西稷山“诽谤领导”冤案——“稷山文案”2007年5月17日至今不纠正不平反。（6）河南孟州“诽谤领导”冤案——“孟州书案”2007年6月28日的《南方周末》曝光了孟州“书祸”案，至今不纠正不平反。（7）山东济南“红钻诽谤”冤案2007年7月18日至今不纠正不平反。（8）海南儋州“诽谤领导”冤案——“儋州歌案”2007年7月27日至今不纠正不平反。（9）陕西志丹“诽谤领导”冤案——“志丹短信案”2007年10中旬至今不纠正不平反。（10）辽宁西丰“诽谤领导”冤案——“短信诽谤案”2007年12月28日，西丰县法院一审认定：被告人赵俊苹为泄愤伙同他人捏造事实诽谤他人，情节严重，危害社会秩序的行为，已构成诽谤罪。公诉机关指控的罪名成立，应予处罚，在诽谤罪中系共同犯罪。此前西丰县商人赵俊苹因对该县的拆迁补偿决定不满，并在得知自己被无辜通缉后，根据西丰市井留言编了一条短信发给西丰县的部分领导干部，其中映射该县县委书记张志国。2008年1月4日下午5时左右，因报道赵俊苹一案，《法人》杂志记者朱文娜，被专程来京的西丰县公安局数名警察调查，称朱文娜因“诽谤罪”已经立案，有《立案通知》及《拘传证》。县委书记进京抓人！人称“短信诽谤案”。辽宁西丰“诽谤领导”案，是一条短信引发两起诽谤案，举国惊震。网友评论：绝对的狂妄、绝对的愚昧。《宪法》第三十五条明文规定：“中华人民共和国公民有言论自由”。《宪法》第三十七条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《宪法》第四十一条：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。十大因言获罪案件的共同点：1）、都是因言获罪。2）、都公然地践踏了宪法。3）、主角多是县、市委书记或党政一把手。4）、大多数没有平反昭雪。5）、多数以诽谤罪起诉。6）、县委书记都动用了当地公、检、法部门和媒体。到底是县委书记及当地公、检、法部门法律知识欠缺，还是法律思维欠缺，当然是后者。十大冤案，堂堂正正的《中华人民共和国宪法》，竟然不敌县市委书记手中的权力。“宪法不如县官大”。第二，有的领导干部还没有养成法律思维方式，严肃执法、依法办事的自觉性不高。第三，有的领导干部法律知识欠缺，在经济活动中不按法律、规章办事或草率行事，给国家和集体造成巨大的经济损失。第四，个别领导干部置法律于不顾，以身试法，走上违法犯罪的道路。最高人民检察院的数据显示，2003年1月至2006年8月，检察机关共查处贪污贿赂犯罪67505人，平均每月有近1600各官员因腐败受到刑事惩处。2003年各级纪检监察机关给予党纪政纪处分17万多人，其中省部级干部16人。2005人，11万多名党员因贪污贿赂受到党籍处分。2006年，9万多人受到党纪处分，占党员总数1.4‰。根本原因是世界观、人生观的蜕变，但是一些人法律思维淡薄，也是一个重要原因。3、领导干部的法律思维能力状况有其特殊的背景，既与建国时后的历史发展状况有关，又与领导干部的专业背景有关。第一，从建国初期到“文革”结束近三十年，是主要依靠政策办事时期。严峻形势不允许通过严密的法律程序制定详细的法律规范来指导行动。1949年初至1954年“五四宪法”颁布前的建国初期我国共立法83件。比如，在三反、五反运动中，对贪污案件的处理，主要依据是毛主席对李富春同志提出的关于对个人贪污1亿元(合现在1万元)以上者为大老虎等6条政策界限的批示和中共中央对中小贪污分子处分问题的指示。1955年初至1966年6月“文化大革命”爆发前的十年共立法294件。从50年代后期到“文化大革命”时期，几乎完全依靠政策来治理国家。第二，从“文革”结束特别是十一届三中全会到十五大召开前，是既依靠政策又依靠法律治国的时期。党和国家的工作重心转向经济建设，确立了以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。经济体制逐步从计划经济向社会主义市场经济转变，政治体制积极而又稳妥地朝着社会主义民主政治方向改革。市场经济必然是也必须是法治经济，民主政治必然是也必须是法治政治，法律在社会经济生活和政治生活中的作用越来越大，相应地治理国家也从主要依靠政策过渡到既依靠政策又依靠法律。第三，党的十五大以来进入了主要依靠法律办事的新的发展阶段。法制建设取得了巨大的成效，在经济、政治和社会生活的各个领域，基本上做到了有法可依。这就为实行依法治国的基本方略，建设社会主义法治国家奠定了深厚的立法基础。执法、司法和守法严重滞后，反差十分明显。现在中国法制建设的主要问题是有法不依。4、与历史发展状况再适应中国领导干部专业背景经历的四次演变。在西方发达国家的政治系统中，法律专业背景出身的政治家往往占据了大多数。据统计，美国战后65%以上的总统和国会议员都具备法律专业背景，而且这种趋势目前还在加速。法律人从政，多年的法律思维有助于他们更多地考虑社会的公平、正义、人权，考虑防范公权力的滥用与保障公民的权利。1949年以来，中国高层领导学历背景变化有规律可循。经历了“军事——工科——经济”的三次演变，将很可能会经历“军事——工科——经济——法律”四个阶段的演变。国家副主席习近平是法学博士学位，国务院副总理李克强则有法学学士和经济学博士背景，政治局委员、书记处书记、中组部长李源潮是法学博士。它标志着我们国家向“法治国”迈进。法学教育背景的人担当领导人特别是高层领导人，最大的好处在于，这些人懂得制度的重要性，而在中国当前向“法治国”迈进的过程中，如何建立和完善制度，恰恰是最重要的事情。三、领导干部必须具备的与其地位相适应的法律思维不同的社会角色有不同的思维方式。例如：律师和检察官的思维重点刚好相反，法官和检察官、律师的思维也不同。领导干部不仅仅是党务政务工作者，是而且必须是国家法律工作者，领导干部在其法律地位上的双重身份必然要求其树立与依法治国和建设社会主义政治文明要求相符的，以及与其自身所处法律地位相称的法律思维。法律思维是法律意识的核心内容。法律意识有时也称为法律观念，通常是指人们关于法律和法律现象的思想观点、知识和心理的总称。法律意识有两个层次：一是感性阶段的法律知识，是对法律现象初步的直观感受和心理体验，往往是自发产生的；二是理性阶段的法律思维，是对法律现象深入的系统化的理解和认识。每个人都有一定的法律意识，但有高低强弱之分。有法律知识不等于有法律意识，有法律意识不等于有法律思维，法律思维方式的养成是非常困难的，一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和教育。德国耶林教授著名的演讲——《为权利而斗争》。勒利·达维教授《当代世界主要法律体系》。领导干部主要应具备的就是现代法治思维。因为现代法治思维是法律意识中最重要，也是最核心的思想观念。（一）领导干部应树立与人治相对立的现代法治思维（二）领导干部要牢固树立依法行政的思维现代法治的核心是依法办事，表现为依法行政。（三）领导干部应当善于运用法律思维有效降低社会运行成本一些领导干部往往有一种错误的认识，即依法办事往往程序繁琐，成本较高，远不如行政命令的直接快捷和低成本。（四）领导干部应确立程序公正优先于实体公正的法律思维目前关于程序公正于实体公正的关系国内有三种观点：第一种观点叫实体公正优先说。第二种观点就是程序公正优先说。第三种观点，叫并重说，即实体公正和程序公正并重。前面请大家思考的两个问题，有答案如下：我国制定《刑法》的目的是为了惩罚犯罪、保护人民。王宝森是一个贪污受贿的罪犯。刑法的犯罪构成是对法官的约束，犯罪构成要件不符合就无罪，“法无明文规定不为罪”——罪刑法定原则。刑法是约束国家定罪量刑权力的。德国著名刑法学家李斯特有一句格言。“刑法是犯罪人的大宪章。”它是专门给犯罪的人提供保护的一个宪章。刑法从定罪的条件，犯罪构成的要件和量刑的幅度这三个方面来约束国家权力，防止定罪的滥用。王宝森不是罪犯；他至多就加一个涉嫌犯罪。因为对王宝森案件的认定没有经过正当的法律程序，王宝森没有从一个无罪的公民成功地转化成一个有罪的罪犯。