高岩：钓鱼岛问题的历史渊源和中国领土权的法律依据

高岩：钓鱼岛问题的历史渊源和中国领土权的法律依据2008-06-17第一阶段:西方入侵亚洲之际和日本明治维新之前——钓鱼岛是中国的历史疆域1868年近代日本明治维新之前，在漫长的以百年甚至千年来计算的时间周期内，中国和日本间没有任何领土纠纷问题；日本是岛国，中国是大陆国家，两国被海洋分隔。而今天被称为冲绳的岛屿群，当时是中华华夏疆域秩序外围的藩属国琉球，其最高权力为历代中国皇朝领有，其统治被认为是因为中国皇帝的首肯方得以行使。琉球在当时有自己的领域范围，即历史上所谓琉球36岛，而任何历史书籍记载中均没有琉球的疆域包含钓鱼岛的记录，相反始终记载钓鱼岛归属中国疆域，因此历史上中琉之间没有领土和管辖区域之纠纷，今日之钓鱼岛和周边海域，被认为属于当时大陆中国王朝，这一点无任何争议，中国学者已经用无数资料证明当时钓鱼岛和附近海域属于中国而不是琉球。琉球当时也无任何条件和法律地位向中国争夺岛屿。按中琉航海技术和航海条件，中国人早就完成了对钓鱼岛的发现和领有，而琉球人则没有。第二阶段：甲午战争前后——中国因《马关条约》割让台湾在法律上丧失钓鱼岛1868年日本完成明治维新后，日本开始从事对外扩张，当时日本扩张首要目标的三个方向：朝鲜、琉球和台湾，都涉及到当时由中国确立的东北亚朝贡和藩属体系。而亚洲当时的领土格局是在几千年以中国为核心的东北亚文明历史进程后，亚洲的土地已经被完全开发，不再有任何“无主地”。甲午战争前的清朝是中国历史上又一个完成了大一统帝国的朝代，在对外关系上清朝同样奉行传统的中国儒家王制制度的藩属体系，亚洲的疆域都已经在当时的亚洲中华朝贡藩属体系下梳理划分完毕。而日本明治维新后开始的扩张，其在亚洲所面临的处境是亚洲尤其是东北亚，已经没有所谓的无主地供其扩张，因此只能靠突破原有的领土格局来实现其扩张行动，亚洲领土秩序至此开始被破坏。因此已经被纳入中国文明范畴的当时中华亚洲体系的朝鲜、台湾和琉球，都先后在日本的扩张活动中被日本吞并，而其中钓鱼岛等原属中国的岛屿同样在这个周期内被日本强行吞并，但钓鱼岛始终是以附属台湾的地位而被悄悄吞并，因此在进入20世纪70年代之前，并未引起公众的极大关心。1894年在中日甲午战争爆发后，中国在战争中失利，双方正在谈判准备以割让台湾和中国辽东半岛为目标的《马关条约》时，1895年1月14日日本内阁通过决议，将钓鱼岛纳入冲绳县管辖，而在这之前，冲绳的前身琉球王国也是在日本明治维新后持续扩张的过程中，从与中国有几百年藩属地位的小国地位而被日本兼并后设冲绳县。日本在明治维新后在日本西南海域持续进行领土扩张，是按琉球、台湾的顺序进行扩张，钓鱼岛因此在劫难逃。日本在1895年1月，明治二十八年一月通过日本内阁决定，将钓鱼岛划入日本版图，这一日本国内法的行为无法产生有效的国际法效力，因为当时钓鱼岛已经是中国领土，日本单方面的行为无法改变这一事实。而此时日本已经准备通过1895年的《马关条约》公然吞并中国领土台湾，并强迫中国承认朝鲜脱离中国的藩属国地位，为吞并朝鲜做准备。日本人所谓的对钓鱼岛的各种权益，仅仅这个时期才开始，而这之前数百年间，这一带海域包括其岛屿，都被中国历代确认为自己的领域。因此当时日本内阁对钓鱼岛的私下处置，对钓鱼岛的领有国中国来说，没有任何法律意义，而只有随后的《马关条约》才有效力在中日两国之间涉及到一系列领土的割让问题，钓鱼岛因此也在其中。由于中日之间并没有另外的协议处理钓鱼岛问题，所以钓鱼岛是作为台湾的附属岛屿由《马关条约》而被割让给日本。事实上日本在吞并琉球时，原准备通过条约与中国达成协议取得中国同意、并将琉球南部即与钓鱼岛相邻的部分划归中国，后因中国反对而未能签署已经准备好的条约，而准备将琉球南部划归中国的中日之间协议草案中，没有任何将钓鱼岛视为琉球部分的踪迹。1895年《中日马关条约》签订，条约规定中国向日本割让台湾省以及附属岛屿，尽管《马关条约》对台湾疆域的范围规定未直接写入与钓鱼岛有关的文字，但由于台湾是作为中国当时有效管辖下的疆域被割让给日本的，因此台湾疆域、包括周边岛屿的构成，是由中国的规章和惯例决定，而不是由日本人决定。按国际条约法的惯例，对条约的解释必须严格遵守条约本意和缔约方的意图，而当时日方的意图必然是最大限度地全面掠夺台湾领土，而日本又已经开始觊觎钓鱼岛，因此《马关条约》的本意必然包含着强迫中国放弃钓鱼岛。因此，根据当时台湾历史管辖范围而确定的被割让给日本的中国台湾必然包含当时已经被认为是台湾属岛的钓鱼岛。所以在《马关条约》时期，钓鱼岛问题可以被精练为对《马关条约》中规定的台湾附属岛屿的解释问题，以及对钓鱼岛是否“无主地”的否定，而不是日本国内法是否将钓鱼岛编入日本领土的问题，因为日本无权在缺乏与当事国条约的前提下将它国领土编入自己的版图。所以在甲午战争时期，日本通过两方面的行动窃取了中国的钓鱼岛：一、首先是通过《马关条约》从中国取得了对台湾、包括所有台湾附属岛屿包括钓鱼岛的权利。二、然后通过所谓的日本行政命令，将钓鱼岛列入日本领土，而如果没有《马关条约》，日本的任何行政命令都因为与中国的领土权相抵触而没有效力，正是因为《马关条约》，1895年后中日之间的钓鱼岛问题才暂时停息，因为按《马关条约》钓鱼岛已经被日本窃取。因此日本在这阶段对台湾和钓鱼岛的吞并是同一法律行为，但日本在这个时期取得钓鱼岛的领土主权不是根据日本国内法，而是根据中日之间的《马关条约》。因为中日之间并未在《马关条约》之外另有协定，而钓鱼岛当时已经被中国认为是自己的领土，所以只是《马关条约》的背景下，中国才可能被迫放弃对钓鱼岛的领土主权。因此在这一时期钓鱼岛的确曾为日本所占有，但是以台湾附属岛屿因《马关条约》的割让而被占有，而不是日本所宣称的因“先占”而为日本所占有，这是能决定中日间钓鱼岛主权归属的核心法律问题之一。为避免因《马关条约》被宣布作废、台湾回归中国而导致钓鱼岛必须归还中国，目前日本已经制造出完整的论据，认为在当年甲午战争中日本在兼并钓鱼岛时，钓鱼岛为无人岛屿，日本根据发现和先占，从而得以建立对钓鱼岛的领土主权。尽管日本人所谓的因“发现而取得”钓鱼岛的主权法律上完全荒谬，但却至少证明了一个法律事实，远至1895年，日本人对钓鱼岛尚无任何权利，日本仅在1895年后才正式要求对钓鱼岛的领土主权！与日本仅从1895年起才开始对钓鱼岛要求主权相比，中国则在长期与琉球的交往和航行、包括在巡护自己的海域过程中，已经开始牢牢地确立了对钓鱼岛和附近海域的权益，中国的大航海时期既中国历史上的宋、元、明三代时期，当时的统治者都已经按照当时中国朝代和统治的模式对钓鱼岛行使相关权利，其中明朝年间中国已经有官方文件档案记载对钓鱼岛海域行使管辖权。因此在1895年日本开始对钓鱼岛要求权力时，钓鱼岛已经被中国人利用和管理了近500年，并为当时的中国人熟知、认为是自己的疆域。而在这段期间，日本仍局限于其本岛，连后来吞并琉球的步骤都未开始，因此与钓鱼岛无任何领土性的渊源。从当时的中国和琉球之间的海上交通，以及几百年间建立起来的有关中国和琉球之间的关系、包括对中国疆域和琉球疆域范围的记载来看，钓鱼岛根本不可能是什么“无主之地”，而是早已经被中国历朝发现并行使管辖权、钓鱼岛以及相应的海域已经被认为是中国的疆域，因此“无主地”的理论是彻底荒唐和经不起推敲的。在这一时期，日本不可能因为“发现”而取得对钓鱼岛的领土主权，因为当时中国早已经拥有钓鱼岛，中国沿海的航路上不可能远至1895年还有才被日本发现和占有的“无主地”岛屿。日本单方面破坏中国领土的行为，不产生任何法律效力，包括所谓的“先占”和“有效管辖权”。第三阶段：抗战中后期和抗战胜利时期——通过战争条约和战后国际体系、中国在法律上重建对钓鱼岛的领土主权1840年鸦片战争后西方国家在亚洲的持续扩张，包括日本1868年明治维新后在亚洲的扩张，首先打破的是当时亚洲已经建立起来的亚洲领土秩序，当时亚洲领土和国际管理秩序的主导者是中国，在这个西方入侵和日本扩张的周期内，中国的领土秩序和以其为中心的东北亚国际秩序依次解体。这种以完全打破现有的领土秩序为核心特征的殖民主义和帝国主义的扩张模式，最终在欧洲和亚洲都引发了剧烈的战争，第二次世界大战至今应该被我们牢记的一个教训就是打破合法的领土秩序后果无比危险，其代价高出想象。明治维新后全面扩张的日本在所有的方向都与其邻国发生了领土纠纷；日本吞并了朝鲜、吞并了中国领土台湾、吞并了中国领土钓鱼岛、吞并了当时在中华藩属礼治朝贡体系内与朝鲜一样地位的琉球。并与当时的沙皇俄国和后来的苏联发生了领土纠纷，日本同样在中国的本土东北三省制造所谓的“满州国”，并全面入侵中国，这一切都是历史，而这一切都因为第二次世界大战而被扭转。钓鱼岛仅仅是这段历史中一个微小的部分。日本是通过明治维新以来的扩张而取得了包括琉球、朝鲜和台湾在内的原中国领土和藩属国，这其中就包括台湾的附属岛屿钓鱼岛。此类行为因为第二次世界大战的爆发而不再对中国有约束力和法律效力。因此第二次世界大战爆发后，中国开始要求恢复中国对琉球、台湾其中自然包括钓鱼岛、以及中国在南海诸岛的历史性权益，这一切均在第二次世界大战战争中和战后一系列文件中得到体现；其中台湾被明确规定归还给中国，而钓鱼岛按照相关的法律文件，同样因台湾问题的解决而在法理上已经归还给中国。第二次世界大战爆发后，中国与当时的美、英、苏共同组成当时同盟国中的四大国，一方面与日本进行血腥战斗，另一方面已经开始重组与日本的各项法律关系，包括推翻以前与日本达成的所有与领土有关的条约，进而与美英苏三国一道，重新规划战后中国和日本之间的领土划分。而同盟国一致同意的对战后日本领土的限制，其中最关键的法律核心就是日本必须放弃所有从中国和其它国家所掠夺的领土。日本的主权将被限制在由包括中国在内的四大国所认定和同意的领土范围之内，而这些只有被同盟国确认后才能保守下来的日本领土，不包括钓鱼岛、甚至不包括琉球。第二次世界大战中以中、美、英、苏为首的同盟国高度重视日本在亚洲的非法领土扩张，并将扭转这一趋势、恢复亚洲原有的领土秩序。做为同盟国共同作战的基本战略目标之一。关于恢复亚洲战前领土秩序，限制日本从明治维新开始的领土扩张，将日本从明治维新开始扩张取得的领土上驱逐出去，在第二次世界大战期间同盟国的各种法律文件、无论是双边多边同盟国之间的文件，还是与交战国日本之间的法律文件上都十分明确，没有任何模糊之处，这其中最重要的几项文件包括：一、1942年的“联合国家宣言”，中英美等同盟国共同发表宣言重申“大西洋宪章”各项精神，该宣言约束所有联合国家，要求不单独与敌国签订停战协定与和约。二、1943年“中美英开罗宣言”，该宣言宣布同盟国作战之目的之一、在于使日本窃取于中国之领土，例如满州、台湾、澎湖列岛等归还中国，日本亦将被逐出由于武力或贪欲攫取之所有土地，值得一提的是，正是在开罗宣言中，由于中国的努力，加入了“我三大同盟国轸念朝鲜人民所受之奴隶待遇，决定在相当期内，使朝鲜自由独立”的条款。中国与朝鲜在恢复亚洲原有的领土秩序方面，有共同的利益和相同的法律依据。三、中美英三国促使日本投降之《波茨坦公告》，在所有第二次世界大战期间涉及到中日关系、包括战后中日之间领土纠纷的解决和战后秩序安排的文件中，1945年7月27日，由中美英三国公布的要求日本无条件投降的《波茨坦公告》具有特殊的法律意义。因为该公告为当时与日本处于交战状态的同盟国中美英三国共同对日本提出的战争要求，具有正式的法律文件地位。在未被日本接受之前，《波茨坦公告》是中美英三方的战争目标宣言，明确地公布了同盟国对日本帝国的要求，而一旦被接受，《波茨坦公告》则变为对日本有约束力的、以战争条约表现出来的国际法渊源，因此本公告对战败国日本有国际法条约必须信守和合法行使武力以确保目标实现的双重约束力。《波茨坦公告》因日本天皇的《终战诏书》和日本政府签署的《日本投降书》均明确宣告无条件接受，而对日本具有法律效力。《波茨坦公告》特别提到战后对日本的领土安排问题；在重申开罗宣言提出的各项条件、包括全部归还历年从中国窃取的领土，