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法理学中“法律行为”黄金荣郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（总第10期）》，北京大学出版社，2007法律行为是法理学中一个常识性的概念，这一点似乎没有多少疑问。如果不是因为看到民法学中对法律行为争论那么激烈，大多数法理学学者对这个概念通常也不会产生多少丰富的联想。但在民法学界对法律行为长期莫衷一是，并且民法学中的“法律行为”与法理学中的“法律行为”存在同词异意的情况下，难免会产生哪一学科的解释更“正确”的疑问。法理学号称是解决各部门法共同面临之问题的学科，法理学学者对“法律行为”这种“一般”法学概念的解释应该适用于所有部门法这一点从来都没有表示过怀疑，但在强大的民法学面前，一心想君临天下而又先天不足的法理学也确实有点心虚。为了更好地迎接自己统治部门法过程中所遇到的挑战，法理学确实有必要好好回头看看自己学科中法律行为概念的实际情况。一、前苏联法理学教材中的法律行为中国大陆的法学深受前苏联法学的影响，因此考察一下前苏联法理学教材对于我们理解国内法理学中法律行为的问题可能会非常有帮助。就我现在所掌握的资料而言，解放后中国大陆昀早翻译过来的法理学教材是中华书局1951年出版、由杰尼索夫所著的《国家和法律理论》。在该教材中，它把“引起法律规范之采用并因而成立、变更或消灭权利关系之情况”称为法律事实。法律事实因意志的关系又可进一步进行分类，那些“并不依赖国家、国家机关、公务员或公民之意志而发生”的事实是法律事件，“凡国家、国家机关、公务员、法人、有行为能力公民的意志之结果的法律事实”是法律行为。法律行为分为合法的和违法的两种类型。1这本书关于法律事实、法律行为的概念与我们现在的观念已经没有多大的差异。但是上述这本书并不是影响中国法理学昀大的一本教材，我觉得影响昀大的一本应该属于1956年由中国人民大学出版社出版、玛•巴•卡列娃等所著的《国家和法的理论》。在该书的第17章“社会主义社会的法律关系”的第5节“社会主义法律关系的产生、改变和消灭”，我们可以看到它对法律事实如下论述：“苏维埃法律规范规定的、能引起法律关系产生、改变或消灭的现象，在法学上通常叫做法律事实。”2“在某些情况下，法律规范把法律关系的产生、改变或消灭同不以有关当事人的意志为转移而发生的现象联系在一起。这种现象在法学上叫做法律事件。”“在另一些情况下，苏维埃法律规范把个别人本身的行为看作是这些人之间的法律关系的产生、改变或消灭的根据。这种现象在法学上叫做法律行为。”“法律行为无疑是任何社会中使法律关系产生的基本事实。”3此后，该章节又进一步指出合法行为和不合法行为都是法律关系产生、改变和消灭的根据；事实构成是能引起同一法律关系的产生、改变或消灭的所有行为的总和。对于这些内容，我们看了之后会觉得非常熟悉。这本前苏联教材对法律事实、法律行为、法律事件和事实构成含义的理解和表述，日后都似乎成了许多中国法理学教材的标准蓝本。1[前苏联]杰尼索夫：《国家和法律理论》，方德厚译，中华书局1951年出版，第448页。2[前苏联]玛•巴•卡列娃等：《国家和法的理论》（下册），中国人民大学出版社1956年版，第455页。3同前注，第466页。对中国大陆法理学中法律行为概念构成影响的还有一本前苏联教材，这就是由法律出版社1963年出版的《国家和法的理论》。在这本教材的第21章“社会主义社会的法律关系”第5节“法律事实”中，它指出，“一切法律事实可以分为法的行为（即以人们意志为转移的事实）和事件（即不以人们意志为转移的事实）”。4虽然有“法的行为和事件”这种说法，但后面在论述我们通常意义上的法律行为时，这本教材只是称“行为”，而没有称“法律行为”或“法的行为”。不过，它仍把行为分为合法行为和违法行为。这种只是将法律事实分为“行为”和“事件”而不是“法律行为”和“法律事件”的做法日后影响了很多国内法理学教材。在翻译过来的前苏联法理学教材中，还有一本值得人们关注，那就是1956年出版的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》。该教材在法律术语上有一些与众不同之处。它一般将法或法律称为“法权”；在第13章“社会主义社会的法权关系”第3节“法的事实”中，它将法律事实定义为“引起法权关系的发生、变更和消灭，以及因此而招致一定的法律上的后果的情况”。“法的事实通常分为下述几类：一、事件；二法的作为（行为）；三违法行为”。5它对法的作为（行为）是这样论述的：“在法权规范的假定所规定的场合下，人们的作为造成、变更和消灭权利与义务，因此，也随之引起法权关系的发生、变更与消灭。在这种情况下，人们的作为称之为法的行为。例如，民法上所规定的某种契约的缔结是法的行为（如借贷契约、买卖契约等）。”另外，“某人违犯现行法权规范和损害他人权利之行为即称之为违法行为”。6从“法的行为”与“违法行为”相对应这一点可以看出，这里的“法的行为”至少应该是一种合法行为。对于这本由前苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著的权威教材中的“法的行为”含义，中国日后的法理学并没有接受，下面我们还会进一步谈到这个问题。二、国内法理学中的法律行为中国大陆的法理学主要继受于苏联的法理学，法律行为这个概念也不例外。无论在法律行为概念的名称上，其在法理学中的地位上，还是它的具体含义上都脱胎于前苏联的法理学。我们可以从以下三个方面来看待在法律行为概念这个问题上，国内法理学与上述苏联法理学教材之间所具有的各种联系，同时我们也将看到其中的一些重要发展。（一）法律行为概念的名称目前，法律行为之所以成为一个“学术问题”，其中一个重要原因就在于，目前法理学和民法学都存在一个法律行为的概念，并且彼此对同样一个名称还存在不同的理解。如果民法学或者法理学有一个学科愿意用另外一个名称来代替现在的“法律行为”，那么这个争论实际上在很大程度上就可以获得解决。例如，民法学的学者如果现在愿意用“意思表示行为”或者“设权行为”来代替目前的“法律行为”，那么有关法律行为的争论就可以消弭一大半。如果民法学的学者不愿意让步，那么也就只能让法理学学者进行让步了。从目前国内的法理学教材来看，至少对于某些法理学学者来说，他们似乎完全愿意做出这种让步。上面所列举的第三种教材（即1963年出版的《国家和法的理论》），并没有出现“法律行为”这样一个名称，在其他教材称之为“法律行为”的地方，该教材只是称之为“行为”。不管这种做法的初衷是什么，它都确实影响了一批中国的法理学教材。北京大学法律4[前苏联]彼•斯•罗马什金等：《国家和法的理论》，中国科学院法学研究所译，法律出版社1963年版。5[前苏联]苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著：《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译，中国人民大学出版社1956年版，第496页。6同上注，第497页。系和中国人民大学法律系的几个法理学教授主编的一些法理学教材就沿袭了这种传统。例如，在1981年北京大学出版社出版的、由陈守一、张宏生主编的《法学基础理论》在讲到法律事实这部分时，它只是称“法律事实大体上可分为两类。第一是不依照人们意志为转移的事件；另一是人们的行为。”7它也指出行为又可分为合法行为与非法行为两大类，但完全没有提到“法律行为”这个概念。又如，1982年由法律出版社出版、孙国华主编的《法学基础理论》在谈到法律事实时也声称，法律事实分为事件和行为，它特意指出“这种事件在法学上称为法律事件”，8但是却没有提到，这种行为在法学上也可称之为“法律行为”。1988年由北京大学出版社出版、沈宗灵主编的《法学基础理论》9、1999年由中国人民大学出版社出版、孙国华、朱景文主编的《法理学》10以及2001年由北京大学出版社出版、沈宗灵主编的《法理学》11同样也都只有“行为”，而无“法律行为”。对于编撰这些教材的法理学学者而言，法理学中似乎并不存在一个所谓“法律行为”的概念；有的教材虽然提到了“作为法律事实的行为”这种说法，但似乎并没有显示出没有任何要将它简化为“法律行为”的意愿。由此看来，尽管法理学界普遍承认存在能够引起法律关系产生、变更或消灭的“行为”，但像本文在开头时所断言的那样，说“法律行为”是法理学中的常识性概念似乎还是有点问题，至少从名称上考虑是如此。考虑到上述这些教材的编者都是一些在法理学界非常有声望的老学者，并且都是著名大学所使用的教材，因此它至少曾经非常具有影响力。可以想象，对于这些教材的作者或者深受其影响的人来说12，民法学与法理学似乎并不存在一个所谓“法律行为”的概念冲突问题。本文所列举过的其他三种前苏联教材都基本采用了“法律行为”这个名称。13这种做法也为国内很多法理学教材所沿用。我所查到的昀早由国内学者编写并且使用“法律行为”这个名称的教材是，1979年由西南政法学院国家与法的理论研究室与湖北财经学院法律系国家与法的理论研究室合编的《马克思列宁主义国家与法的理论讲义》。该讲义认为“法的事实通常分为两大类即事件与法律行为”。14其他具有类似说法和分类的教材还有王子琳、李放主编的《法学基础理论》，15王天木主编之《法学基础理论教材》，16张贵成、刘金国主编之《法理学》17等等。18当然，还有个别教材在不同的地方同时使用上述两种名称。19但不7陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第360页。8孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第305页。9参见沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第433－434页。10参见孙国华朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第375页。11沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2001年版。12由李步云主编、经济科学出版社出版的《法理学》中，法律事实也只是分为“行为”和“事件”，也没有“法律行为”和“法律事件”这种名称。不过，该教材包含法律事实内容的第8章“法律关系”是由北京大学毕业的张志铭所撰写。131956年出版的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》中虽然用的是“法的行为”，但是考虑到此处用“法”而没有用“法律”很可能只是一个翻译的问题，因此，在此，我姑且认定“法的行为”就是“法律行为”。14西南政法学院国家与法的理论研究室、湖北财经学院法律系国家与法的理论研究室合编：《马克思列宁主义国家与法的理论讲义》，1979年7月印刷。15参见王子琳、李放主编的《法学基础理论》，吉林大学出版社1984年版，第314页。16王天木主编：《法学基础理论教材》，法律出版社1987年版，第页。17张贵成刘金国：《法理学》，中国政法大学出版社1992年版，第376页。18其他将类似教材还有：葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第425页；张文显教授主编：《法理学》，高等教育出版社和北京大学出版社2002年版，第119页；周永坤：《法理学》，法律出版社2004年版，第143页。19例如，李龙主编的《法理学》在第8章“权利与义务”一章中，仍然只是认为法律事实分为行为和事件，而没有出现任何“法律行为”的字样，而第12章“法律意识与法律行为”中则全用“法律行为”；更令人奇怪的是，尽管所使用的概念名称不同，但这两章却居然出于同一位作者之手。参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第201－202页以及第279－284页。管怎样，如果从采用“法律行为”的教材的数量来说，它比没有采用这个概念的教材要多得多，并且从目前我掌握的资料来看，不采用“法律行为”的教材主编的大多是属于老一代法理学学者。从这个意义上说，“法律行为”在法理学中获得普遍的程度无疑要比诸如“作为法律事实的行为”的名称普遍得多，并且只会获得越来越普遍的接受。这一点也可以从下面将要说明的这点看出来。如此看来，如果民法学不肯妥协让步，那么民法学与法理学之间的“法律行为”之争只会越来越不易得到解决。（二）法律行为在法理学中的地位法律行为（juridicalact）是民法学中“昀值得炫耀的成就”，20因此很自然成为民法学昀核心的概念之一。但在我国大陆的法理学中，长期以来，法律行为概念的地位一直都显得微不