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1宋朝的配隶法的研究导师：淮建立教授作者：徐彩炜2摘要在漫长的社会发展过程中，刑罚制度伴随着社会发展从野蛮不断向文明衍化，上古时代那种伤人肌肤，损人肢体的肉刑，到了6世纪末的隋朝已基本被废除。但是，历史进入10世纪上半叶的五代时期，历史又发生了逆转，配隶刑这种残酷的肉刑，在司法实践中被大量使用，并一直影响到明清。这一特殊的历史想象，至少从表面上打破了刑罚制度发展的方向。究其社会原因，是封建社会阶级矛盾和统治阶级内部矛盾日趋激烈的产物。统治者创建配隶法是用以宽贷死罪，将它作为代替死刑的特殊手段，这样就可以把死刑犯转化为可以再利用的劳动力量或军事力量。配隶刑最初并不是独立适用的法定刑种，在宋朝的基本刑法典《宋刑统》中，就没有对此加以规定。自宋太宗以后，配隶法在司法实践中逐渐被普遍适用。有关的诏令也不断增多，并且被纳入宋朝所特有的立法活动“编敕”中。宋真宗时，关于配隶法的编敕有46条，宋神宗熙宁二年（1069年），配隶法条就有二百余条。到了南宋淳熙年间，竟增至570多条，配隶刑逐渐成为一种经常广泛适用的新刑种，也失掉了原来宽减死罪的作用，成为封建五刑之外的新刑法制度。宋朝的配隶法，法条即繁，用刑亦重。统治者企图以重刑来遏制犯罪的企图非但没有起到预期效果，却导致了法愈重而国愈乱、刑愈滥而国愈穷，宋王朝最终还是未逃脱被颠覆的结局。关键词：刑罚制度配隶刺配不刺面配流刑附加刑重刑3导言宋朝的配隶法是宋初太祖在实行折杖法的时候，为宽宥死刑而特定的刑罚。该刑罚方法是将“决杖、流配、刺面”合并使用的复合型刑罚，在北宋、南宋时期广泛、大量使用。一些文学作品也反映了宋朝这一特殊的刑罚，例如《水浒》中就描写了诸多梁山好汉如武松、宋江、林冲等人都受到过此种刑罚。配隶法也是宋朝刑罚制度的重要组成部分，它有相当丰富的内容，且适用范围极为广泛，为宋朝刑罚体系中最主要的刑种。宋朝的配隶法见诸于敕或编敕，《宋会要辑稿》刑法部分有《配隶》一节，《宋史·刑法志》对配隶也有专门记载。专门研究“宋朝配隶法”的专著，迄今为止尚未刊行，有些宋代断代法制史研究论著也只是对宋代配隶法的一部分——刺配作了一些简单的叙述。近年来，有少量论著将配隶法作为一个独立的刑罚进行论述，而且观点上也颇有创新，但这些论著对宋朝配隶法中的某些问题的把握仍不够准确，对其评价也不够全面。本文拟在前人有关研究的基础上对宋朝配隶法作进一步探析，欲求全面、准确地反映出宋朝这一独特的刑罚制度。对宋朝刺配法的研究，学界已有相关的论文问世。如，郭东旭先生的《宋代法制研究》一书专列《宋代刑罚制度》一章，对配隶法中的刺配作了详细地介绍。王云海先生主编的《宋代司法制度》一书，第七章论述了编配的刑罚内容及执行。薛梅卿、赵晓耕先生主编的《两宋法制通论》，其第七章论述了刺配的刑罚内容。魏殿金先生的《宋代刑罚制度研究》一书的第二章、第四章分别论述了编配的刑罚内容及执行。戴建国先生的《宋代刑法史研究》一书的第五章、第七章分别对配隶刑的内容和执行作了详细的论述。淮建利先生的《宋朝厢军研究》一书的第七章第一节，详尽的阐述了配立法与厢军中的配军。学界已有的研究成果，给笔者以极大的启发和教益，但也感到以往的研究对宋朝的配隶法制度的有关内容理解片面甚至曲解、误解。如宁汉林、魏克家所著的《中国刑法简史》在论述宋代的劳役刑时说：“应配，是指判处流刑或者徒刑的罪犯，遣送至流放处所或者服劳役的场所。”并说：“宋王朝对劳役刑作如此变更，表明封建制度已处于崩溃前夕。”这是对宋朝刑法没有仔细研究而得出的不符合历史事实的结论。关于本课题的研究，文献资料是个非常关键的问题。本文充分利用了《宋史》、《宋会要》、《庆元条法事类》、《续资治通鉴长编》、《文献通考》材料来考证宋朝的配隶法。除此之外，本文还力求广泛接触宋朝法律文献以外的资料。本文的研究内容分为四个方面：一是宋朝配隶法的形成，包括配隶制度的形成、配隶制度形成的原因。二是配隶法的适用对象，包括配隶法的适用对象：“盗贼”徒以上罪、官吏犯赃枉法罪、军士犯罪、杂犯罪重者、破坏国家经济制度危害国家经济利益的犯罪，性质重者、犯罪性4质虽不严重，但情节严重者；配隶刑的执行方式：杖脊、黥刺、部送、配役、移配；与编管、羁管的联系与区分。三是对宋代配隶法的评析，包括对宋代配隶法性质的辨析：流刑说、加役流说、附加刑说、主刑说；对宋代配隶法利弊辨析；造成配隶法滋蔓的原因；从宋代的配隶刑看肉刑复活的原因。四是配隶刑这种酷刑方式对当今的启示，宋代配隶法的研究，无疑是一个较大的课题，本文的撰写，乃有感于此领域研究状况的混乱，故仅就其中的一些主要问题试作一系统探讨。一宋朝配隶法的形成（一）配隶制度的形成１、配隶制度的产生及发展配隶法最早可追溯到秦汉时期的谪戍。谪戍就是统治者谪发罪犯为兵用来攻城掠地，或者戍守边疆的刑罚方式。而“配”字的使用，始于隋代，据《隋书·刑法志》载：“开皇十三年，改徒及流并为配防。”按照清代法学家沈家本的解释，配防即戍边之意。唐初也有将罪犯发配军队效力的规定，如《新唐书·刑法志》载唐玄宗下诏：“徒非重刑，而役者寒暑不释械系。杖，古以代肉刑也，或犯非巨蠹而捶以至于死，其皆免，以配诸军自效。”中唐以后，决配流的诏令日渐增多，“配”在概念术语与内容上都与以往有所不同。如唐肃宗乾元元年(758年)四月诏：“百姓中有事亲不孝，别籍异财，玷污风俗，亏损名教，先决六十，配隶碛西。有官品者禁身奏闻。”1又如唐宪宗元和八年(813年)九月诏：“自今以后，两京及关内、河南、河东、河北、淮南、山南西道州府有犯罪系囚，除大逆及杀人外，其余应入死罪，并免死配流天德五城诸镇，有妻儿者亦任自随。又缘顷年以来所有配隶或非重辟便至远迁，有司上陈又烦年限，向后如有轻犯更不得配流五城(原注：先是天德流人与诸州异，无归还之限，刑部侍郎王播奏以七年放还为限，著为定令)。”2中唐时期的诏令已开始使用“配隶”这一概念，肃宗诏令中的“配隶”为动词，意为遣配。宪宗诏令中的“配隶”已名词化，意为被处配隶刑的人。在刑罚内容方面规定的更具体，中唐以后配隶的服役地点为天德五城诸镇，服役期限为七年。五代时期，配隶刑多和脊杖、刺面结合使用，并且始配沙门岛。据《容斋三笔》卷七载：后唐明宗天成三年(928年)京师巡检军使浑公儿，因谎奏致使杀人，被“杖脊配流登州”。后晋天福三年(938年)左街(使)韩延嗣为百姓李延晖冲者，本街使连喝不住，殴击致死。皇帝敕大理寺定议其罪刑，大理寺认为，韩延嗣可“比不因斗殴故伤人辜1王钦若著：《册府元龟》之刑法部卷612，中华书局，1960年版。2王钦若著：《册府元龟》之刑法部卷612，中华书局，1960年版。5内死者，依杀人论，盖微相类，且非本条，罪有可疑，法当在宥”。遂判韩延嗣“徒二年半，刺面配华州发运务收管。”3后周广顺元年(951年)规定：“诸道州府牛皮，今后犯一张，本犯人徒三年，刺配重处色役。”4广顺三年，内衣库使齐藏珍奉诏修河，弛慢致河决被除名，配沙门岛。5宋朝的配隶刑法，是把中唐以来的决杖配流和后晋的“刺面之法”结合在一起，使一人犯罪“既杖其脊，又配其人，而且刺其面”，6杖、黥、流、役并用，成为有宋一代“自立一王之法”。7２、宋朝配隶法的形成宋朝刑法典《宋刑统》中没有配隶法，配隶法主要规定于敕或编敕之中。宋朝政府通过颁降宣、敕，不断充实配隶法的内容。宋朝关于配隶法的规定，最早见于太祖开宝二年(969年)的“岭南民犯窃盗，赃满五贯至十贯者，决杖、黥面、配役，十贯以上乃死”的诏敕。宋太祖时，配隶法止限于宽贷死罪，所以法条尚稀。自宋太宗始，随着配隶法适用范围的扩大，配隶诏敕日渐增多，遂渐成为编敕的一项重要内容。宋仁宗庆历时翰林学士张方平在《请减刺配刑名》的奏章中说：百年来，“虽累圣以慈恕御天下，钦恤惨怛，留神刑典，而科禁条章其实烦密……臣尝检会祥符编敕，刺配之罪四十六条，天圣编敕五十四条，今庆历编敕九十九条，诸系禁奏取旨又七十一条。比之天圣盖已增倍，其间亦有一条该刑名数节，详而究之，比祥符敕几三倍矣”。可见自祥符至庆历三十年间，刺配法条就增加了三倍。到神宗熙宁三年（1070），“刺配之法，大抵二百余件”。8“至于淳熙，又增至五百七十条，则四倍于庆历矣”9。宋代关于配隶刑的条文就多达五百七十条，比唐律还多，比《宋刑统》仅少一百四十条，可见其内容之丰富，在宋朝就形成一个严密的法网。这样繁密的科条，已然失掉了宽贷死罪的原始意义，而成为一个广泛使用的常用刑。(二)配隶制度形成的原因配隶法到了宋朝形成制度，原因复杂，笔者认为主要有以下几点：1、完善刑罚体系的需要从宋朝的基本刑法典《宋刑统》的内容来看，宋朝的刑罚制度沿用唐制，仍为笞、杖、徒、流、死五刑，但宋初“折杖法”的创设，使其刑罚制度发生了根本的变化。据《宋史·刑法志一》载：“太祖受禅，始定折杖之制。凡流刑四：加役流，脊杖二十，配役三年。流三千里，脊杖二十；二千五百里，脊3王溥著：《五代会要》卷9《议刑轻重》，上海古籍出版社，1979年版。4王溥著：《五代会要》卷25《杂录》，上海古籍出版社，1979年版。5薛居正著：《旧五代史》卷129，中华书局，1975年版。6邱浚著：《大学衍义补》卷105。7张平方著：《乐全集》卷24。8徐松著：《宋会要·刑法》一之7，中华书局，1957年版。9脱脱等著：《宋史·刑法志三》卷201，中华书局，1981年版。6杖十八；二千里，脊杖十七；并配役一年。凡徒刑五：徒三年，脊杖二十；徒二年半，脊杖十八；二年，脊杖十七；一年半，脊杖十五；一年，脊杖十三。凡杖刑五：杖一百，臀杖二十；九十，臀杖十八；八十，臀杖十七；七十，臀杖十五；六十，臀杖十三。凡笞刑五：笞五十，臀杖十下；四十、三十，臀杖八下；二十、十，臀杖七下。常行官杖如周显德五年制，长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头径不得过九分。徒、流、笞通用常行杖，徒罪决而不役。”是为“折杖法”的内容。“折杖法”颁布后，随即在司法中适用。如神宗熙宁三年(1070年)中书门下上《刑名未安者五》的奏折中即提到“徒、流折杖之法，禁网加密，良民偶有抵冒，致伤肌体，为终身之辱；愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻”。10重和元年(1118年)，徽宗以“御笔”的形式对“折杖法”所规定的杖数进行了调整，即：除徒三年、杖一百仍按原规定折杖外，“徒二年半、杖九十者，折十七；徒二年、杖八十者，折十五；徒一年半、杖七十者，折十三；徒一年、杖六十者，折十二；笞五十者十，笞四十者八，笞三十者七，笞二十者六，笞十者五”。11这次调整，后世称之为“重和递减法”。它只是对“折杖法”的比折杖刑的具体数额略作变动，对“折杖法”的性质及功能则没有改变。“折杖法”的实施，使宋代刑罚体系发生了巨大变化，《宋刑统》所规定的五刑体系已名存实亡。按“折杖法”，笞、杖、徒刑被折为臀杖或脊杖执行后即予释放，三等流刑和加役流被处脊杖后，其一年或三年的劳役刑就在本地执行，不必远徙。这样，《宋刑统》中所规定的笞、杖、徒、流、死五刑就变成杖刑(包括殿杖和脊杖)、徒刑和死刑，而且徒刑的适用范围还很窄，形成“刑轻不能止恶，故犯法日益众，其终必至于杀戮，是欲轻反重”12的局面，刑罚体系轻重失衡，等级结构极不合理。于是，宋朝政府为了弥补“折杖法”给刑罚体系造成的缺陷，遂在前代关于配隶刑规定的基础上充实其内容，使其成为一个独立的刑种，并创设编管之刑，形成了以杖刑、徒刑、编管、配隶刑、死刑为内容的新的、等级结构基本合理的刑罚体系。２、满足国家不断增长的各种工、杂役的需要宋代商品经济的发展，使人们进一步认识到劳动力的价值。又因为宋代差役制度的弊端，使百姓惟恐避之不及，因此而产生的阶级矛盾也很尖锐。为减轻百姓的赋役负担，缓和阶级矛盾，统治者便将一些杂役，以及官办的盐场、矿坑等场务的工役交由罪犯承担。按唐制，徒刑最多服役三年，流刑只服役一年，加役流也仅服役三年，短期劳役刑对国家不断增长的工、杂役的需要无所补益。而前代已10脱脱等著：《宋史·刑法志三》卷201，中华书局，1981年版。11马端临著：《文献通考·刑六》卷167，浙江古籍出版社，1988年版。12脱脱等著：《宋史·刑法志三》卷201