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格式保险合同的司法规制与诉讼实务北京市西城区人民法院刘建勋一、格式保险合同司法规制之概述（一）以缔约模式进行的合同分类1、议商合同：由当事人双方在平等的基础上，经过充分协商而订立的合同。2、附和合同：由一方当事人提出合同的主要条件，另一方当事人或者从整体上接受他方条件，或者不接受他方条件，没有协商余地的合同。（二）格式条款及其利弊1、格式条款的定义：订立附合合同所使用的合同条款被称为格式条款，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。最大特征——在于不可磋商的本质；而不在一方提出、对方接受的现象。2、使用格式条款的利弊其利：简捷、方便、降低交易成本。其弊：提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同的相对方时特别突出——垄断对公平的蚕食。（三）格式保险合同的司法规制1、目的：兴其利、除其弊，在降低交易成本的同时，消除格式保险条款中蕴含的不合理因素，实现“缔约自由”与“意思自治”在保险交易领域内的真实内涵。2、请思考：所谓公平，在保险合同的场合，其含义是什么？2、方法：（1）保险人缔约行为审查与合同内容的准入审查；（2）受争议条款的效力审查；（3）受争议条款的解释。二、保险人缔约行为审查与格式合同内容的准入审查（一）定义与目的保险人缔约行为审查与格式保险合同内容的准入审查是一个问题的两个方面，且二者之间具有因果关系，具体是指，法院在审理保险合同纠纷案件时，通过审查保险人的缔约行为，判断其是否履行了法定缔约义务，进而判断保险单、格式条款或其他文件中不利于保险相对人的内容是否可以成为保险合同的组成部分并且对保险相对人具有约束力。（二）法律依据1、保险法的规定保险法第十七条第一款：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。第二款：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。2、立法目的——追求真实合意温世扬教授认为，就格式保险合同而言，当事人的真正合意应当表现为投保人在充分理解合同条款的内容及其涵义的基础上作出愿受其约束的意思表示。该合意包括对合同条款的“理解”和“接受”两个方面，“理解”是“接受”的前提，不理解而接受，不构成真正的合意——温世扬：《保险人订约说明义务义务之我见》，载《河北法学》2001年第2期。3、法律解读——保险人的四项缔约义务（1）交付格式条款的义务履行义务的对象——投保人。履行义务的时间——投保前。履行义务的方式——投保单附格式条款。所谓“附”，指一并交付，未必要求粘贴。——任何一项不符合均导致履行瑕疵。（2）说明合同内容的义务所谓“合同内容”，据保险法第十八条第一款之规定，共十项。（3）提示注意免责条款的义务对象——投保人。提示注意的时间——订立合同时。提示注意的方法——在投保单、保险单或其他保险凭证上书面提示。（4）明确说明“免除保险人责任的条款”的义务履行义务的方式——口头、书面均可。不履行义务的后果——免责条款不生效。4、保险人各缔约义务的内在联系保险人的义务链条：（1）交付条款是程序性准备，否则不存在提示注意、明确说明的对象。（2）提示注意免责条款是明确说明该条款的前提，否则无从明确说明。（3）义务的核心在于明确说明免责条款，此为“真实合意（理解并接受）”的目的性要求。（三）司法规制的方法司法规制的方法在于举证责任的分配，具体而言，由保险人对于其履行法定缔约义务的情形承担证明责任。（四）反思与质疑——保险法第十七条的立法空想与司法滥用1、立法的空想：说明义务的履行与真实合意的形成不存在必然因果关系（1）“真实合意”的应有范围合同成立所要求的合意，是对合同的全部内容完全一致抑或是对合同的必要之点一致。据此，有关保险合同的真实合意，在理论上应当是指投保人与保险人就保险合同的全部内容，至少就构成合同“必要之点”的主要内容形成一致的意思表示。保险法第十八条规定了十项合同内容，其中的“必要之点”至少应当包括投保人与被保险人、保险标的、保险责任与责任免除、保险期间、保险金额等，上述任何一项的缺失均足以影响合同的履行甚至合同的成立。（2）说明义务对象缺失按照保险法17条的规定，格式合同中免责条款之外的其他条款，无论该条款对于保险交易具有何种重要意义，均不适用说明生效规则。即便保险人对免责条款之外的其他条款不进行任何说明（不履行17条1款之义务），也无须承担不利后果——无责任就无义务，无救济便无权利。（3）后果第一，保险法第十七条第一款有关“保险人应当向投保人说明合同的内容”这一义务性规范，必定流于空谈。第二，保险人即便履行了保险法第十七条第二款所规定的义务，并且可以推定当事人据此形成了“真实的合意”，该真实合意充其量覆盖格式合同中的免责条款，而不能指向合同的全部。2、保险人履行义务的衡量困境——三种证明标准按照保险法第十七条第二款的规定，保险人未明确说明格式条款之免责条款的，免责条款不生效。问题在于，何为“明确说明”？应当依据何种标准判断保险人的说明是否属于“明确说明”、或者保险人的说明是否足够明确？——义务人对于其履行义务的效果承担证明责任。（1）主观主义的衡量标准《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》：“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。证明标准：投保人已经在主观上对于免责条款的含义及后果形成了正确的认知，由保险人承担证明义务。证明困境：第一，对于投保人的主观认知状态，保险人极难予以证明，裁判机构亦难以准确认定。第二，即便投保人明示“已经理解”，该意思表示系基于投保人之误解而作出的可能性依然不能被排除。不良后果——善意的信赖利益被削弱。（2）客观主义的衡量标准只要保险人的解释是完整、客观、确定的，达到一般理性人足以理解的程度，即应认定保险人已善尽说明义务，至于投保人能否理解应在所不问。不足之处：没有考虑对特殊投保人的权利保护问题，如在保险人明确知道投保人为文盲，对说明的内容理解能力低于普通智识能力的主体的情形下，仍然只按普通智识能力的主体所能理解的程度进行说明的话，则显然投保人不能理解该格式条款的内容和涵义，当事人之间不能就该条款达成合意。（3）折中主义的衡量标准鉴于主观主义与客观主义的衡量标准各自存在的不足，在审判实务中有的法官提出了以“客观标准为主、主观标准为辅”的原则。衡量困境依然存在：一方面，与保险人订立合同的对象是具有特定的知识水平与认知能力的特定人，该特定人了解合同内容的能力不应当被推定为等同于客户群的平均水平。另一方面，正如有的学者一针见血地指出的那样，“不管在司法上花费多大的努力来寻找具理性的人，这个具理性的人还是可望而不可即。事实上，公共汽车上的每一个普通乘客都可以告诉我们，具理性的人根本不存在。（4）结论对于保险人履行说明义务无论采取何种判断标准，投保人与保险人是否可以据此形成“真实合意”，均难以被确切证明。即便推定当事人形成了真实的合意，由于免责条款之外的其他条款“无论保险人说明与否均生效”，该所谓真实合意也不能统括合同的其他重要内容。保险法第十七条所追求的，通过课以保险人说明义务，促成保险人与投保人在格式条款之上形成“真实的合意”，系立法之空想。3、司法的滥用免责条款说明生效规则在司法实践中被严重滥用，保险人管理、控制风险的大量合理措施被司法否定。（1）保险责任与责任免除的概念第一，关于保险责任的不同定义温世扬教授的定义是：保险责任是指保险事故发生造成保险标的损失，或者合同所约定的人身保险事件出现（或合同所约定的期限届满）时，保险人所应承担的给付责任。方乐华教授的定义是：保险责任是指保险合同约定的，保险人承担赔付保险金责任的保险事故范围。比较——温世扬所关注的，是保险人承担赔付保险金义务的结果；而方乐华所关注的是引起保险人赔付保险金义务的原因。结论：所谓保险责任具有两方面的指向，其一为保险人承保危险的范围；其二为保险人赔付保险金的义务。保险责任条款的功能首先，限制保险人承担危险的范围——明确承保的危险就是明确不承保的危险。例如，人保财险公司的车辆损失险条款约定的保险责任是：保险期间内，因下列原因造成被保险机动车的损失，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿：1、碰撞、倾覆、坠落；2、火灾、爆炸；3、外界物体坠落、倒塌；4、暴风、龙卷风；5、雷击、雹灾、暴雨、洪水、海啸；6、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、泥石流、滑坡……其次，限制保险人赔付保险金的结果。例如：机动车自愿三者险的保险责任是：在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司对于超出交强险各分项赔偿限额以上的部分，按照保险合同的规定负责赔偿。第二，责任免除的定义温世扬教授认为：责任免除是指依照法律的规定或者合同的约定，保险人不承担保险责任的范围。方乐华教授认为，责任免除是指在保险合同中约定的，保险人不承担赔付保险金责任的范围。综上，所谓责任免除具有不同的指向：其一为限制保险人承担危险的范围——不保；其二为在保险人承保危险的范围之内，限制保险人赔付保险金的数额——保而不赔。（2）司法滥用的具体情形第一，概念认识偏差最高法院研究室曾经制定了《保险法司法解释（二）征求意见稿》，其第六条规定：保险合同中明确标明为“责任免除”或“除外责任”的条款，及其他有关免赔率、免赔额等可能产生部分或全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的有关条款，人民法院应认定为保险法第十七条第二款中规定的“免除保险人责任的条款”。但保险合同中有关依据法律明确规定保险人不承担保险责任的内容，不适用保险法第十七条第二款的规定。这一规定突出地反映了司法对于说明生效规则之适用范围的错误认识，错误认识的核心在于：保险条款中一切限制、减轻、免除保险人承担危险的范围或者赔付保险金义务的条款，均属于免责条款，因此应当适用说明生效规则，至于保险人免责是否与相对人的过错有关、免责目的是否在于排除保险人不可保的危险、免责是否属于保险人控制风险的合理化措施，皆在所不论。第二，产生错误认识的原因首先，保险法的规定文义涵盖过宽按照保险法第十七条第二款的规定，说明生效规则的适用范围是格式保险条款中“免除保险人责任的条款”。该规定所采取的文字表述，未采用任何限制性修饰语，文义涵盖过宽，对该法条进行文义解释的必然结果是，说明生效规则适用于一切免责条款，且无须考虑免责事由的多样性。基于此，法官将格式条款中一切具有免责功能的条款纳入说明生效规则的适用范围，几乎无法避免并且颇为顺理成章。其次，保险人拟定的格式条款编排混乱。保险人为了强化免责效果，特别喜欢将大量原本不属于免责条款的内容堆砌于格式条款的“责任免除”章节或段落之中，由此造成被冠名为“免责条款”的合同内容不断增加。典型的例证是，合同中约定保险相对人的义务及违约后果的条款，原本不应当被纳入免责条款之列，而应当被冠名为“投保人、被保险人的义务及违约责任”，但是保险人为了强调其不赔付保险金的结果，通常将这些违约责任条款也编排入合同的责任免除章节之中，进而使这些条款成为说明生效规则的适用对象。第三，不应当适用说明生效规则的免责条款某些条款，虽然被保险人冠以“免责条款”的称谓，或者在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能，但是由于这些条款具有特殊性，因