海上保险合同当事人说明与告知义务实践中的若干问题一、引言

海上保险合同当事人说明与告知义务实践中的若干问题钟诚[1]徐剑锋[2]目录一、引言二、合同订立前保险人的条款说明义务（一）法律适用（二）有关责任免除条款的明确说明义务（三）说明的方式和证明（四）违反条款说明义务的后果与救济三、合同订立前投保人或被保险人的如实告知义务（一）法律适用（二）告知时间（三）告知内容（四）告知的方式和证明（五）违反后果与救济结语一、引言海上保险合同纠纷争议的焦点大多都涉及到合同订立前当事人的义务问题。从保险人的角度来说，被保险人未如实告知常常成为保险人拒绝赔偿的理由，从被保险人的角度来说，当保险人认为损失不属保险责任时，主张保险人在订立合同时未就保险条款内容，特别是除外条款明确说明，则是被保险人的有力武器。这些争辩主要涉及如下法律规定：《海商法》第222、223条（被保险人(无限)告知义务）、《保险法》第17条（保险人对合同条款内容的说明义务和投保人告知义务）、《保险法》第18条（保险人对免责条款的明确说明义务）、《合同法》第39条（格式条款下提请注意和说明义务）、《合同法》第42条（故意隐瞒或提供虚假情况的损害赔偿责任），以及最高人民法院的有关司法解释或批复。通常而言，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。但当事人订立合同过程中的行为实际上已经开始影响合同的成立、效力并进而影响当事人之间的法律关系。《合同法》关于合同书签字或者盖章之前，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（第37条）、缔约过失责任（第42条）、保守商业秘密（第43条）、欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效（第52条）、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，可变更或者撤销（第54条）等规定都体现了对当事人订立合同过程中的行为的规制。故而，保险合同当事人订立合同前的说明与告知义务，虽源于英国的《1906年海上保险法》，但在大陆法系民法上并非没有理论基础。在保险法理论而言，订立合同前的说明与[1]钟诚：敬海律师事务所上海分所，高级合伙人，上海分所主任；执业领域：保险、海商、海事、国际贸易、公司；工作地点：上海/广州；联系电话：8621-58878000/8620-87600082；email:[e-mail]。[2]徐剑锋：敬海律师事务所上海分所，律师；执业领域：保险、海商海事、外商投资和一般商业纠纷；工作地点：上海；联系电话：8621-58878000；email:[e-mail]。告知义务则是最大诚信原则的要求和反映。对此的研究文章也不绝于市。然本文不拟讨论说明与告知义务的理论内涵，而是结合我们亲历或者报道的一些法院案例介绍有关说明、告知义务在司法实践中的具体应用情况，特别是法庭对于一些具体事实情形下当事人是否违反说明与告知义务的判断，希有管中窥豹之效。如能给保险人和被保险人的实务工作带来些许帮助，则已达致本文之目的。二、合同订立前保险人的条款说明义务（一）法律适用1．《海商法》222条——未作规定还是不规定？《保险法》第153条规定“海上保险适用海商法的有关规定；海商法未作规定的，适用本法的有关规定”，显然，海上保险合同应当优先适用《海商法》的规定。然而，《海商法》（第222条）本身只规定了被保险人的如实告知义务，并无任何条文涉及保险人的说明义务。有观点认为，被保险人的如实告知义务，与保险人的说明义务是当事人合同订立前义务的两个方面，应当联系在一起看——《海商法》条文只规定了被保险人的如实告知义务，却没有规定保险人的说明义务不是遗漏规定，而是立法本意并不欲对保险人科以说明义务。因为海上保险是典型的商事保险，订约双方均为从事贸易、航运之商人，区别于普通陆上保险和人寿保险中，投保人大量为个人之情况，且许多情况下有经纪人协助，故此无需保险人对条款进行说明。再者，海上保险有国际较为通用之标准条款，为多数商人熟知，并且法庭对这些国际条款的判例积累，较为稳定和公开，故无需保险人对条款进行说明。另一方面，由于海上保险之国际性，很多情况下保险人与投保人并不当面交流，而多通过传真、网络投保，此种情况如下，如要保险人履行严格的当面说明义务实有难度。既然不对保险人科以说明义务是立法本意而非遗漏规定，就不能凭借《保险法》第153条主张将《保险法》规定的保险人说明义务施与海上保险的保险人。2．最高法院解答：有告知免责条款义务最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第158条：“保险合同中当事人具有何种告知义务？当事人未尽告知义务的法律后果是什么？答：……海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人……”。显然，从司法解释的角度，海上保险合同的保险人有履行对免责条款的说明义务。3．司法实践：均认为有说明义务。司法实践中，无一例外地，我们看到的案例中法庭都适用《保险法》17、18条或《合同法》39条认为保险人有对条款的说明义务，特别是对除外责任条款部分。具体请参阅下文所引案例。（二）有关责任免除条款的明确说明义务《保险法》第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容……”《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。由上条文可见，法律对保险人就“保险合同的条款内容”和“保险人责任免除条款”的说明义务有不同的要求——前者只要求“说明”，后者则要求“明确说明”。相应地，违反的法律后果也不同，对前者，法律没有规定明确的不利后果；对后者，法律则规定未被明确说明的免责条款无效。显然，法律的重心在于规制保险人对免责条款的说明义务。1．何谓“明确说明”法律对此没有更细化的规定。最高人民法院“法研【2000】5号”《关于保险法第十七条‘明确说明’应如何理解的问题的答复》1认为“明确说明”“是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。北京市高级人民法院2005年《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》2第二条6款则认为：“‘责任免除条款’中包含有通常人不易理解的专门术语时，保险人对其概念，内容及其法律后果等所作的解释与说明，应当达到通常人所能理解的程度”。可见，有关法院的指导意见就“明确说明”都要求对免责条款的“概念、内容及其法律后果”作出“解释”，以使投保人能理解。实践中，这主要是一个证明的问题，当然这同时涉及是否说明的事实问题和是否达到“明确说明”程度的法律判断标准问题。这将在后面结合案例讨论。2．何谓“保险人责任免除条款”如前所述，法律的重心在于规制保险人对免责条款的说明义务，然而《保险法》并没有对18条所谓“保险人责任免除条款”作出定义。因此，何谓“保险人责任免除条款”仍是有争议的问题。具体而言，固然，保险双方对保险条款中小标题形式列明的“除外责任”条款属于《保险法》18条所指之“保险人责任免除条款”多无异议，但对保险条款中其他许多可能导致保险人不承担赔偿保险金后果的条款，如责任期间条款、保证条款、被保险人遵守安全法规条款、被保险人按时支付保费条款，是否属于“保险人责任免除条款”仍有重大的争议。这直接关系到保险人明确说明义务的广度，直接关系到这些条款是否有效从而保险人是否有赔偿义务。我们认为，讨论“保险人责任免除条款”的内涵，首先涉及到对《保险法》下“责任”的理解。由于汉语的多义性，我们认为“责任”一词在不同的条文有不同的含义或者说不同的重点指向，就《保险法》有关财产保险合同的条文而言，大致有以下几种不同含义：（1）指合同下的义务（相当于英文中的obligation），大部分情况下都指赔偿保险金的义务，如《保险法》第2、14、17、24、25、28、37、40、41、46条。此亦为我国民法中“责任”一词之主要意思之一3。（2）指承保风险（相当于英文中的riskscovered），如《保险法》第17、18条所用之“责任”4。（3）指责任期间，或者说，承保的风险期间（相当于英文中的duration），如《保险法》第35、39、43条所用之“责任”512002年《保险法》修订后，有关“明确说明”的条文顺序为第18条，但条文文字没有变化。因此，我们认为在最高人民法院废止前，该《答复》应仍然有指导效力。最近所见法院判决中也确有适用该《答复》的。2北京市高级人民法院不管辖海上保险合同案件。但既然海上保险合同案件中对保险人的条款说明义务问题仍适用《保险法》17、18条，本《指导意见》仍然值得参考。3参梁慧星，《民法总论》，第74－75页，法律出版社1996年第一版。4《保险法》17条最后一款规定“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故”；结合17条前款：“……投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费”。可见，并不是发生保险事故，保险人就要承担赔偿责任。因此，如果把上述17条最后一款的“保险责任”理解为“合同下的赔偿义务”，那么此款的意思就变为保险事故是“合同赔偿义务范围内的事故”，既为“赔偿义务范围内”，则保险人有赔偿义务，不应有不承担赔偿的情形，如此则与17条前款的规定冲突。因此，我们认为此处的“保险责任范围内”只是意味着“承保风险范围内”，这样才符合上下文的逻辑——即使发生“承保风险范围内”的事故，保险人也不必然承担合同下赔偿责任，还要考察投保人是否履行告知义务等问题。5《保险法》第35条：货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。第39条：保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。第43条：保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终（4）指违反合同的民事责任（相当于英文中的liability），这是民法中“责任”一词的另一主要意思，但在《保险法》条文中，仅体现在第19条（十）款“违约责任和争议处理”中。基于上述（2）的理解，联系18条、19条6来看，我们认为18条所指的“责任免除条款”应特指保险条款中有关免予承保的风险条款，也就是通常所所称的“除外责任”条款。理由如下：（1）从文字表面来看，18条所用的“责任免除”字面与19条第（四）款所用的“责任免除”一致。而根据19条之文义和结构，“责任免除”条款显然属于与保险标的、保险责任、保险期间、保险价值、保险金额、违约责任等条款并列的一项合同条款，因而只能作狭义的解释，即仅指合同免予承保的风险条款，它不包括那些在保险标的、保险责任、保险期间、保险价值、保险金额、违约责任等并行条款下由于被保险人违反这些条款（如不在保险期间内、保险标的不合法、未支付保费而违约等）而导致保险人依照相应条款不承担保险责任的内容。如若将其作广义解释，认为包括所有可能导致保险人不承担保险责任的条款，那么“责任免除”条款就成为一个大于保险标的、保险责任、保险期间、保险价值、保险金额、违约责任等的大集合概念，就没有必要将其单独列出作为保险合同应当包括的事项，更不能以平行并列的形式与“保险标的、保险责任、保险期间、保险价值、保险金额、违约责任”等规定在一起。（2）从保险合同的特性和18条的立法目的来看，我们认为由于保险合同是射幸性的双务合同，它的基本特征是一方付费、一方提供在某些特定风险发生时给予赔偿的保障。因而，对投保人而言，其所付费用能购买到哪些风险保障对其至关重要，这是保