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第二章再保险合同【内容提要】再保险合同是再保险当事人双方履行自己的权利和义务的协议。虽然其法律依据是经济合同法，但再保险合同不仅在内容上与一般的经济合同有着很大的差别，而且与直接保险合同也有明显的差异。【教学重点】本章重点讲述再保险合同的概念、形式、特点和适用原则。【教学目的】通过学习基本掌握再保险合同的基本内容。第一节再保险合同概述一．再保险合同定义再保险合同又称分保合同。它是分出公司和接受公司为实现一定经济目的而订立的一种在法律上具有约束力的协议。注意点：①再保险合同是一种保险合同。是一种以法律为依据的经济合同行为，是以大数法则为依据实现分散风险的。所以，作为保险的基本原则，即保险利益原则、最大诚信原则和损失补偿原则，同样适用于再保险合同。②再保险合同约定的是再保险关系双方的权利和义务。即：分出公司必须按合同的规定将其承担的保险责任风险的一部分或全部分给接受公司，并支付相应的再保险费；接受公司向分出公司承诺对在其保险合同项下所发生的对被保险人的赔付，将按照再保险合同的条款和应由其负责的金额给予经济补偿。③再保险合同是独立的合同，但又以原保险合同作为基础。二．再保险合同与原保险合同之间的区别与联系1.相同点：法律依据相同，都是以经济合同法为依据。2.不同点：再保险合同是以原保险合同为基础的合同，同时又是脱离原保险合同的独立合同。（1）再保险合同是以原保险合同为基础的合同，再保险合同是以原保险合同的存在为前提。主要表现：①再保险合同的责任、保险金额和有效期限均以原保险合同的范围和有效期为限；②原保险合同解除、失效或终止，再保险合同也随之解除、失效或终止。（2）再保险合同在法律上是独立的合同。说明尽管再保险合同源于原保险合同，但它并不是原保险合同的从属合同。因为，再保险与原保险的合同主体不同（当事人）。即原保险合同中的一方当事人被保险人并不是再保险合同的主体，因此在权利与义务方面无对价关系。即：原保险合同的被保险人不能直接向再保险合同的再保险人请求保险金赔偿，反过来，再保险人也不得向原保险合同投保人请求交付保险费；原保险人不得以再保险人不履行再保险给付义务为由，拒绝或延迟履行其对被保险方赔付或给付义务。对价（consideration）是英美合同法中的重要概念，是指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。对价内涵：①从法律上看是一种等价有偿的承诺关系。②从经济学的角度说，对价就是在两个以上平等主体之间由于经济利益调整导致法律关系冲突时，矛盾各方所作出的让步。这种让步也可以理解为是由于双方从强调自身利益出发而给对方造成的损失的一种补偿。何为对价？三、再保险合同的性质对于再保险合同的性质，世界各国的理论和实践存在不同的观点，代表性学说主要有以下5种：合伙合同说委托合同说原保险合同说责任保险合同说双务合同说（一）合伙合同说l．赞成者：双方当事人签订合同的目的相同：分担危险。这一观点被德、日、法等国早期判例所采用。因为，再保险合同当事人之间“共享收益、共担风险”与合伙形式相一致。所以，再保险合同与合伙合同类似。（1）在经济上，原保险人与再保险人对于危险分担的结果，在利害关系上具有共同性。同时，在危险的分担、利益的取得方面也都有其共同目的。（2）从再保险的险种看，不论是比例再保险还是溢额再保险，甚至是超额赔款再保险等，都以原保险人对原被保险人承担给付责任为前提，这如同债权人对合伙人请求履行合同的责任一样。（3）从原保险人与再保险人责任的分摊规定看，也类似于合伙合同中规定出资额多少决定合伙人责任的大小。2．反对者：我国《民法通则》第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。我国《合伙企业法》也规定：合伙企业应由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。所以，合伙人必须有合伙财产（共同的出资）、经营共同事业而订立合同。但是再保险合同与合伙合同存在许多不同之处，可见，再保险合同不是合伙合同。再保险合同与合伙合同的区别（二）委托合同说1．赞成者：认为再保险人受原保险人的委托，处理原保险人承担的危险等事务。因为，原保险人的许多权利义务转移到了再保险人身上。２．反对者：再保险合同订立后，保险事务诸如理赔等工作任然由原保险人承担，而再保险人实际负担的义务并不直接向原被保险人履行。所以委托合同说也存在重大缺陷。（三）原保险合同说，又称同种保险说、继承说1．赞成者：（1）再保险合同首先是一个保险合同。因为从合同的内容看，再保险合同与一般的保险合同一致，都是由投保人给付一定保险费，由保险人承担危险，只是在再保险合同中，投保人成了原保险人，保险人成了再保险人。（2）再保险合同性质、种类与原保险合同性质、种类一致。即再保险合同与原保险合同属同种保险合同，再保险合同的种类与原保险合同的种类保持一致。因为，再保险合同的性质源于原保险合同的性质。原保险合同是人身保险合同，再保险合同亦是人身保险合同，即均属给付性合同；原保险合同为财产保险合同，再保险合同亦是财产保险合同，即均属补偿性合同。德国商法第779条的解释。2．反对者认为这种观点过分强调了再保险合同与原保险合同的联系，而忽视了二者之间的区别。在再保险合同当事人间所负有的主要给付义务方面，再保险合同的保险利益不同于原保险合同的保险利益，所以，再保险合同是保险合同的一种，但再保险合同与原保险合同可并不是同一种保险。因为，在保险利益和保险标的方面是不一致的。（四）责任保险合同说与原保险合同说一样，也认为再保险合同在性质上属于保险合同。责任保险合同说与原保险合同说的分歧在于对再保险合同到底属于哪种保险合同的认识上。原保险合同说认为再保险合同与原保险合同是同一种类的保险合同；而责任保险合同认为再保险合同只是责任保险合同，即再保险是基于原保险人对被保险人的经济赔偿或给付责任的转嫁，以经济赔偿或给付责任为目的的一种责任保险。所以说，不管原保险是财产保险还是人身保险，再保险都是责任保险。确切地说，再保险合同是一种性质特殊的责任保险合同，再保险合同的责任性与再保险合同标的密切相关。1、再保险合同标的是基于原保险合同标的的风险转嫁。没有原保险合同的成立，则再保险合同没有成立的基础。2、再保险合同不能离开原保险合同独立存在，原保险合同没有再保险合同的风险分散做后盾，则不能达到真正的分散风险责任的功能。3、再保险合同的责任性是依附于原保险合同可能产生的经济赔偿责任或给付责任。从责任角度看，再保险合同的责任是建立在原保险合同的有效性的基础上，两者在法律上是独立的，但其经济赔偿责任或给付责任方面又是相互依存的。（五）双务合同说，即：缔约双方负有相互给付的义务1、作为双务合同的保险合同内容是：投保人负有无条件的支付保险费承担义务，而保险人也负有无条件的危险承担的义务，两者之间具有对价关系。再保险合同的内容中，再保险人作为一方当事人负有危险承担的责任，而原保险人合同的另一方则以支付约定的再保险费为对价，所以，再保险合同是双务合同。2、作为双务合同的再保险合同：再保险的目的就是以合同行为达到原保险人与再保险人之间的危险承担转移的效果。再保险人作为一方当事人负有危险承担的责任，而另一方即原保险人应支付约定的再保险费作为对价。原保险人给付保险费的对价是再保险人对于危险的承担，不是再保险金的支付。当保险事故发生后，再保险人支付的再保险金，只不过是履行其“承担危险”的义务或债务。四、再保险合同的特点再保险合同的特点是再保险本质在再保险合同中的体现。再保险合同是一种特殊形态的保险合同，因此，它具有与一般保险合同相似的特点。1.再保险合同是射幸合同2.再保险合同是双务合同3.再保险合同是补偿性合同4.再保险合同是诚信合同1、再保险合同是射幸合同所谓“射幸”，即“侥幸”、“碰运气”的意思。是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件出现的一种合同。这种合同的效果在于订约时带有不确定性。保险合同是射幸合同中最典型的一种。从质的方面看，由于保险事故发生的不确定性，决定了该保险合同赔偿责任履行的不确定性；从量的方面看，原被保险人付出的保险费和得到的保险赔偿金额往往是不相等的。原保险合同的射幸性决定了再保险合同的射幸性。在合同有效期内，倘若再保险标的发生损失，原保险人可从再保险人处得到再保险责任赔偿金额，其金额会远远超过其所付出的再保险费；若无损失发生，则原保险人只付出再保险费而没有得到再保险赔付金额。此时，再保险人只收取保险费，而无需支付再保险赔偿金。注意：再保险合同的射幸性是指单个再保险合同的射幸特性；而整体保险合同不存在射幸性。因为，原保险合同的保险费与赔偿金额的关系是依据危险概率和大数法则计算出来的，原则上两者应该是恒等的。所以，基于原保险合同整体的再保险合同整体也就不存在射幸性。2、再保险合同是双务合同双务合同是指当事人双方均须承担有对价关系的债务合同。表现在再保险合同中是原保险人负有支付再保险费的义务，再保险人负有赔偿损失的义务。在依据概率论和大数法则计算出来的再保险费与赔偿金额之间，存在着对价关系。再保险合同的双务性源于原保险合同的双务性。因此，在原则上不适用双务合同中的同时履行原则。即：原保险人的债务是确定的，再保险人的债务是不确定的。因为，原保险人支付再保险费是一定的，而再保险人承担的赔偿是以偶然的保险事故发生为条件的。3、再保险合同是补偿性合同不论原保险合同是财产保险还是人身保险，一旦它们分保构成再保险合同，都是以补偿责任为目的。即体现为补偿性质：再保险人对原保险人直接支付赔款的补偿，不再具有给付性质，均为补偿性合同。4、再保险合同是诚信合同再保险合同的订立和履行都以合同当事人双方的诚信为基础，而且再保险合同较原保险合同对诚信要求更高。因为，①再保险合同的当事人通常不在一地，保险业务在原保险人方进行，再保险人无法加以控制。②再保险合同具有高度的属人性，双方当事人对于他方的品德、资信和行为极为重视，尤其是双方当事人均为保险同业，更应遵守诚信原则。五、再保险合同的独立性再保险合同的独立性体现在以下三个方面：1、赔偿请求权的独立性原保险合同与再保险合同既然是两个独立的合同，因此，原保险合同的投保人或被保险人与再保险合同的再保险人之间并不发生任何权益关系。根据债的相对性原理，除非另有规定，投保人或被保险人对再保险人并无任何请求权可言，因此，我国《保险法》第30条规定：原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。2、保险费请求权的独立性根据合同效力相对性原则，可以推论：再保险人及原保险人是再保险合同的当事人，投保人与再保险人并无关系，因此，再保险人不得向原投保人请求交付保险费。我国《保险法》第30条明确规定：再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。3、赔偿义务的独立性我国《保险法》第30条规定：再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。这体现了赔偿义务的独立性第二节再保险合同的基本内容一、再保险合同的民事法律关系再保险合同是一种经济合同，它是合同双方为实现一定的经济目的而进行的民事法律行为，能产生民事法律效果。民事法律关系包括主体、客体、内容及双方的权利与义务。1、再保险合同的主体：当事人和关系人①再保险合同的当事人：原保险人、再保险人。②再保险合同的关系人：再保险经纪人。原保险人是受再保险合同保障的人，通常是经营保险的各种组织。负有支付再保险费的义务，同时也有权按照合同的规定向再保险人要求损失分摊。再保险人是收取再保险费，并按照合同的规定承担原保险人赔偿责任的人。通常也是经营保险的各种组织。再保险经纪人是原保险人与再保险人建立再保险关系的中介人，是在分出公司和接受公司之间起媒介作用的中间商，它们通常不承担保险责任，只是为再保险合同双方当事人提供信息传递，或代表分出公司或分入公司与对方洽商合同条件等服务，并收取一定数量的手续费。根据再保险经纪人所提供的服务，可分为