第四章 法律权利与法律义务

第四章法律权利与法律义务第一节法律权利第二节法律义务第三节法律权利与法律义务的关系第一节法律权利一、权利权利的词源词义权利现象权利学说权利要素权利概念权利的种类二、法律权利三、权利与权力权利（一）权利的词源词义中国与西方词义的复杂性（二）权利现象（1）“应该获得”和“应该提供”，分别是权利和义务这两个概念的最原初、也最简单的含义。（2）自从有了人类社会，就有了权利义务关系（3）权利现象具有不同的历史形态。权利学说（1）大致说来，对权利的界定有伦理的和实证的分别（2）主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”、“行为标准说”等等。（3）关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义。权利的要素第一个要素是利益(interest)第二个要素是主张(claim)第三个要素是资格(entitlement)第四个要素是力量，它包括权威(power、authority)和能力(capacity、ability)。第五个要素是自由。权利的概念权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。实际上，既然上述五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质，那么，以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。究竟以哪一个要素或哪几个要素为原点来界定权利，则取决于界定者的价值取向和理论主张。与其说是关于权利的定义，毋宁说是关于权利的一种定义方法，它代表着理解权利概念的一种路径权利的种类1、道德权利、法定权利与习俗权利，是按照权利的根据所作的一种分类。道德权利由道德原理来支持，法定权利由法律制度来规定，习俗权利则是以习惯、民俗为根据。在这里，把握道德权利与法定权利的关系尤为重要。一般说来，法定权利通常可以看作道德权利在法律上的体现。道德权利与法定权利之间的差别：一个人可能享有做某事的法定权利，但做某事是不道德的；反之，一个人可能享有某种道德权利，但该权利却得不到法律的支持。因此，有些权利是道德的，而非法定的；有些权利是法定的，而非道德的；有些权利则既是道德的，又是法定的。权利的种类2、人权与公民权利3、应有权利、法有权利和实有权利，是按照权利的存在形态所作的划分4、基本权利与派生权利、宪法性权利与非宪法性权利，是按照权利的种属关系和效力层次所作的划分。5、个人权利与群体权利、私人权利与公共权利或社会权利是按照权利主体所作的划分，公法权利与私法权利、人身权利与财产权利、以及实体权利与程序权利，关于公民和政治权利与社会和经济权利，行动权利与接受权利（activerightsandpassiverights，rightsofrecipience）、积极权利与消极权利(positiverightsandnegativerights)。法律权利（一）概念1、定义法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障得以某种正当利益为追求的行为自由。2、构成：三大要素（1）利益（2）权能：权利主体享有或行使权利的资格和能力：首先是权利资格：奴隶。其次是行为能力：选举权。（3）自由行为：权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。法律权利：（二）特征1、法律权利具有法律性：（1）它以国家法律的确认为前提（2）法律为权利的实现提供必要的法律程序：法律权利的可诉性。（3）权利的产生、变更和消灭必须依据一定的法律根据，即使国家或社会组织也不得随心所欲地规定、变更或撤销。2、自主性：法律权利不仅是国家许可和保障的，而且是可以按照权利主体自己的愿望来决定是否实施的行为。3、可为性：可以具体作出、予以实现，具有现实享受的可能性。虚诞的权利不是法律权利。行为本身可以做出、有相应的义务主体、有切实的实现方式方法4、求利性：权利本身并不等于利益，权利活动的结果也不完全表现为利益，但任何法律权利都与一定的利益密切相关，都以追求和维护某种利益为目的；权利主体行使权利的动机可能并不表现为求利，尽管其求利动机本身是法律认可的。权利与权力（一）权力的概念权力（power）是特定主体（包括个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。就法律权利和国家权力的关系而言：1、从事实角度而言：权利依赖于权力，权力则既可能保障权利，也可能损害权利。2、从价值层面来讲：权利应当被认为是权利的基础和目的，权力应该以保障和发展权利为目的，并将权利视为自己的边界。就法律权利与非国家权力而言，也呈现出复杂的动态关系。它既可能是权利的朋友，也可能是它的敌人。第二节法律义务一、概念（一）定义法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为责任。二、特征（一）法定性：由法律确定和认可，较为明确，一般不得作过大的推定。公法与私法不同。（二）国家强制性（三）从属性：从属于法律权利，脱离权利而孤立存在的义务没有意义。如：权利的相应要求内容；权利实现的方式方法。如商品的合理包装，超市提供购物袋的义务。也体现了其法定性。（四）必为性：不得放弃、不得懈怠、不得规避。三、种类三部分：必须作为的义务、必须不作为的义务和接受否定性法律后果的义务。第三节法律权利与法律义务的关系一、法律关系中的对应关系是指任何一项法律权利都有相对的法律义务存在，二者共同处于法律关系的统一体内二、社会生活中的对等关系“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”，社会中的权利义务是对等设置的：1、社会生活中的权利义务总量基本相等。权利大于义务，则形同虚设；义务大于权利，则必有特权。2、在具体法律关系中，权利义务也为对等。法律权利与法律义务的对等关系是人类社会和法律文明发展的结果，而不是自古就有的现象，它是法律公平正义的体现。法律权利与法律义务的关系三、功能发挥中的互动关系1、法律义务的履行促进法律权利的实现2、法律权利的享有有助于法律义务的积极履行3、某些条件下权利义务相互转化：受教育权、选举权和劳动权。四、价值选择中的主从关系权利本位与义务本位之争权利本位：法应当以权力为起点、轴心或重心；权利是目的，义务是手段，义务是权利的引申和派生物。权利是第一性的，而义务是第二性的。西塞罗：“为了自由，我们才做了法律的奴隶”——“为了享有权利，我们才确定并承担了义务。”阅读资料1、夏勇“权利哲学的基本问题”《人权概念的起源——权利的历史哲学》《中国民权哲学》2、凯斯R.孙斯坦《权利的成本：为什么自由依赖于税》《偏颇的宪法》