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1《顶峰.水岸汇景商品房买卖合同》及《定购书》法律释义周万俊2010.6.282导言•近年来，房地产业发展非常迅速，房地产业正日益成为一个重要的经济部门，房地产交易频繁。房地产开发建设和销售中也存在不少问题，房地产销售纠纷一定程度上可以说就是《商品房买卖合同》纠纷。本次主要从法律角度释义我们公司的《定购书》和《商品房买卖合同》的方式，结合一些典型案例和大家一起学习房地产销售环节涉及的法律问题。在司法实践中比较常见的商品房买卖纠纷，如：广告宣传失实，逾期不能正常交付，故意隐瞒相关资质，权属证书缺失，一房二卖”，房屋质量低劣等问题，均会在合同释义中进行讲解。3《“顶峰.水岸汇景”商品房定购书》•1、《商品房买卖合同》的公示•公示合同文本是开发商的行政义务。《定购书》主要争议经常是：房产商要求购房者在《定购书》中约定时限内签订正式《商品房买卖合同》，购房者以事先没见到合同内容或以签订时对合同条款不能协商一致为由不签，从而引发纠纷。公示的目的在于让购房者事先阅读合同内容，理解合同条款所蕴含的意思，避免纠纷的出现，并明确届时不能签订合同的责任归属。•2、《定购书》的法律效力•《商品房定购书》是房买卖双方在签署《商品房预售（买卖）合同》之前签订的文书，是对双方交易房屋的初步确认。双方约定在签订《定购书》后，开发商收取定金并将在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售于他人。在商品房交易实践中它的称谓或形式繁多，主要有意向书、预定书、认购书、定购书、优先购买权协议、临时认购协议书等等。•从法律角度分析，《定购书》是关于商品房买卖的独立的预约合同，确定的是房屋是否要买卖的关系。这种定购行为约定的是买卖双方为将来订立合同进行谈判的权利义务，并非最终必然导致签约结果的发生。而正式合同确立的是正式房屋买卖关系,二者有本质的区别。•问：《定购书》是否可以视为《商品房买卖合同》？•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。4“顶峰.水岸汇景”商品房定购书•3、“定金”与“订金”“押金”有何不同？•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。•“订金”、“押金”性质相当于首付款、保证金。不适用惩罚性规定。•4、未取得商品房预售许可证签订的《定购书》无效•我国对于商品房预售实行许可制度，根据《城市房地产管理法》第40条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件和其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的商品房《定购书属于违反法律强制性规定的无效合同。•认购无效时，开发商应向认购人返还定金，还应承担缔约过失责任。5“顶峰.水岸汇景”商品房定购书•问：在签订《定购书》时未取得商品房预售许可证，但在起诉前取得，《商品房定购书》是否有效？•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。•5、签《定购书》并不是签订合同的法定必经步骤•案例：1、罗勇投诉成都恒大银河新城置业公司《定购书》陷阱•2、成都长城实业集团有限公司《认购书》纠纷答辩状6《商品房买卖合同》法律释义•以下将从法律角度逐条逐款对公司的《商品房买卖合同》进行释义，并分析相关的经典案例。•对合同条文内容，请大家参考公司的合同文本7首部：出卖人和委托代理人主体信息•【释义】我国现行法律、法规将房地产开发企业分为专营开发企业和兼营开发企业，但无论是哪种类型，都需要具备房地产开发主管部门颁布的房地产开发企业资质。不具备开发资质或开发资质已被取缔的企业不能作为出卖人与相对的客户订立《商品房买卖合同》，违者订立的合同无效。•依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第9条的规定，当事人可以委托代理人订立合同。•现实中一般为房产公司委托的房产销售代理公司。将代理机构的名称列入本合同，并如实填写。这样，既明确体现和保障了开发商、代理商之间的委托代理合同关系，也保障了购房人的签约知情权。8首部：买受人、共同买受人及代理人信息•【释义】民事权利能力：自然人出生或企业、社团成立立即享有。•民事行为能力（无行为能力：不能辨认自己行为的精神病人、10岁以下儿童；限制行为能力：不能完全辨认自己行为的精神病人、10-18岁；完全行为能力：18岁以上或16岁以上并以自己的劳动收入为主要生活来源的）•代理（监护权、法定代理、表见代理）•买受人若为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，应由法定代理人代为订立合同并填写相关内容。买受人若委托代理人订立合同的，应由委托代理人据实填写相关内容。•法定代理（表）人（监护人）代为签署合同应出具证明法定代理（表）权（监护权）的文件，如：《户口簿》、《企业法人营业执照》等；委托代理人代为签署合同需要出具《授权委托书》。•案例：慎用未成年人名义购房9第一条项目建设依据•【释义】本条是关于所交易商品房的项目建设依据，是出卖人拥有项目的取得和开发建设等前期手续告知义务的内容，目的是为保障买受人知情权。•1、开发商土地取得方式•一般情形下，开发商取得土地的方式为受让国家出让的土地（出让）或转让受得他人已缴纳土地出让金的土地（转让）。特殊情形下方可获得国家得无偿划拨地（划拨），如开发商开发建设规划范畴内的经济适用住房。•未变更土地性质的集体土地使用权不能用作房地产开发（小产权房）；非用于经济适用住房建设的划拨地不能用作房地产开发；工业用地出让地不能用作房地产开发。•是否还有其它变通方式？•2、土地使用年限•根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定：“土地使用出让最高年限按下列用途规定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。”需要注意的是，该使用年限起始于国有土地使用权出让确定之日，而不是买受人订立购房合同之日；经济适用住房因其土地系划拨地，故不存在使用年限的问题。10第一条项目建设依据•3、商品房项目的名称无论是现定名还是暂定名，必须与商品房预售许可证或其他相关证件的描述一致。•4、国有土地使用证•开发商只有按程序支付全部土地使用权出让金之日起30日内，持土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权，才能获得合法的开发资格。开发商必须拥有《国有土地使用权证》方可申请商品房预售资格。因此，购房者在签订合同之前除了知悉本条所列的[土地使用权出让合同号]、[土地使用权划拨批准文件号]、[划拨土地使用权转让批准文件号]外,更有必要查阅开发商持有的《国有土地使用权证》。•着重审查两点：一是看开发商是否已经足额支付土地出让金（未缴纳完毕土地出让金的开发商一般持有《临时国有土地使用证》而非《国有土地使用证》，销售许可证的范围就只能是规划项目的部分楼体，或者部分楼层。对于购房者来说可能出现的风险是：如果开发商只有临时土地使用证，比如说，他交了50%的土地出让金，就不可能向别的开发商一样拥有70年土地使用权，那么购房者所得到的产权证就会出现问题。）；二是看开发商是否已将土地办理抵押贷款（以土地作为抵押物办理贷款的，《国有土地使用证》上往往作备案登记）。11第一条项目建设依据•5、《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。《建设工程施工许可证》是项目施工建设合法的凭证，没有此证，为违法施工。•6、在购房现场需要审验开发商相关证书和批准文件的原件，还应该逐项检查，包括编号、经营范围、销售许可证号码、批准机构以及销售方式等，是否与现行的销售状况一致。有些开发商开发了几个项目，但有了一个项目的证书，不代表所有楼盘都让销售。所以查看证书时要看看用地单位、建设单位、销售单位是否与售楼单位一致。•案例：李长风诉新乡建业住宅建设有限公司商品房买卖合同纠纷案（无预售许可证）12第二条商品房销售依据•[释义]本条是对商品房销售的描述。•1、期房与现房的比较期房即预售商品房，是指消费者在购买时不具备即买即可入住的商品房，即房地产开发商从取得预售许可证开始至取得房地产大产证为止，所出售的商品房为期房。现房指消费者在购买时具备即买即可入住的商品房，即开发商已办妥所售的商品房的大产证的商品房，消费者在签约后立即可以办理入住并取得分户权证。•期房相对于现房，具有下列特点：优势：（1）、期房一般较现房便宜；（2）、期房的选择空间较现房大；（3）、随着房产市场发展，新盘品质较旧盘有明显提升。劣势：有延期交付、质量问题、权证不能按期办理等法律风险。13第二条商品房销售依据•2、商品房预售许可证的法律效力•《商品房销售(预售)许可证》是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。其主管机关是房管局，证书由房管局统一印制、办理登记审批和核发证书。房地产行政主管部门颁发的预售许可证有按栋编号发放、按批号编号发放等形式，购房人在购房时应“对号入座”，提高自身风险防范能力。•《城市商品房预售管理办法》第6条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。•根据最高人民法院司法解释规定，无预售许可证签订的《商品房买卖合同》无效。•3、商品房销售的其他依据•按《城市商品房预售管理办法》第5条商品房预售条件的规定，开发商除获得《预售许可证》外，一般还应具备下列证件：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工证》、《国有土地使用证》即俗称的“五证齐全，方可预售”。开发商在销售商品房时，如该房屋已建成，还应持有房屋所有权证书。购房者如需调查房屋的建筑质量，还可查验开发商的相关工程验收证明文件。•案例：田玲玲诉新乡开发区四方房产开发公司商品房买卖合同纠纷案（无预售许可证）14第三条买受人所购商品房的基本情况1-4款•【释义】首先本条所涉及的房地产专业术语需要作简单的介绍：•“幢”――是指一座独立的、同一结构的、包括不同层次的房屋。•“结构”――主要分为钢、钢筋混凝土结、混合结构、砖木结构、其他结构等。•“封闭阳台”――建设部《住宅建筑设计规范》中，对封闭阳台的定义是“栏板以上全部用玻璃窗围闭的阳台。”非封闭阳台是指封闭阳台外的阳台。（在签订购房合同时，如果以套内建筑面积计价，全封闭阳台全部面积都计入房屋面积；未封闭阳台一半面积计入房屋面积）。•“共有建筑面积”(公有建筑面积)――共有面积的内容包括：电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室等，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积，以水平投影面积计算。共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙，以及外墙（包括山墙）水平投影面积一半的建筑面积。独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室，管理用房，作为人防工程的地下室都不计入共有建筑面积。共有建筑面积的计算方法是整幢建筑物的建筑面积扣除整幢建筑物各套套内建筑面积之和，并扣除已作为独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室、管理用房、以及人防工