金融危机下企业劳动合同管理举措

2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]11构建金融危机下的劳动争议防范体系------劳动合同管理制度作者：广东华信达律师事务所蒋进律师I、背景目前，国际金融危机对我国企业人力资源管理的巨大冲击已经开始显现，众多企业或者裁员或者降薪，以降低运营成本，有的企业降薪幅度甚至达到20%，甚至有的企业因无法承担员工薪资而面临破产或清算；企业人力资源战略是实现企业经营战略的重要方法和手段，因此，它也必须随微观经济环境的变化而变化，如何构建金融危机下的劳动争议防范体系显得越来越重要笔者认为，随着08年度社会转型—--劳动合同法等体系的法令出台，和美国金融危机突现—--导致中国实体经济不断受到冲击，受此双重因素影响，在09年度及未来三年内中国企业在人力资源管理上仍将不断受到冲击，但也是中国企业修练内功的时机。市场竞争和比拼，归结到最后还是企业内功的比拼，金融危机下体现的更显现；而人力资源管理是企业内功关键要素之下，在人力资源管理中，防范劳动争议又是最重要的工作，如何防范风险呢？笔者认为，构建劳动合同管理制度是最有效的措施；大量的劳动争议是因订立、履行、变更、解除、终止劳动合同而引起的，因此笔者以劳动合同订立、履行、变更、解除和终止为线路，从实务操作和风险防范两个层面探讨如何构建劳动争议防范体系的劳动合同管理制度之重点要素，以供各类企业参考。II、分析2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]22劳动合同是劳动者与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的法律凭证，完善劳动合同管理有利于促进企业深化改革，提高企业经济效益。从《劳动合同法》的规定来看，企业掌管着与劳动者签订劳动合同的主动权，从劳动合同签订前的告知义务到双方劳动合同解除后的工作交接及社保转移等后合同义务，笔者从企业规范劳动合同管理的角度出发，着重分析企业在劳动合同的签订、履行、变更、解除、终止等过程中法律风险。1、劳动合同的订立（1）劳动合同的内容要求A、法律依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其它有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其它事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训保守秘密、补充保险和福利待遇等其它事项。第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]33B、分析与建议实践中，一般是企业作为劳动合同版本的提供者居多，但是很多企业对于劳动合同中应当具有哪些内容缺少必要的知识和认识，随意签订的劳动合同存在内容不规范，不完善，从而带来一系列的问题，影响劳动关系的和谐稳定。在此笔者站在企业的角度，针对企业如何制定一份内容合法，且更能维护企业合法权利的合同版本作出以下几点建议：1、合同版本必须具备法定必备条款。根据《劳动合同法》第八十一条的规定，企业提供的劳动合同缺少必备条款将会存在承担相应行政处罚的法律风险，因此建议企业在制作劳动合同版本时首先应当保证具备法定的必备条款。2、注意劳动合同约定条款的设置。劳动合同中除了法律所规定的必备条款外，企业和员工还可以就其他一些问题进行约定，如试用期、专项培训、保密条款、竞业限制等。在此笔者需要提请企业注意的是违约金的条款只有在劳动合同双方约定了培训协议及竞业限制协议这两种情形中约定，除此之外，企业不得与员工在劳动合同中约定违约金事项。3、对员工的加班费计算基数作出明确约定。笔者在处理劳动争议时，经常会遇到企业因与员工对劳动合同中工资约定不清，出现追讨工资或加班费的情况，在此，笔者建议企业与员工约定劳动报酬时应将其正常工作时间工资及加班费的计算基数作出明确的约定，注意正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准。4、巧妙运用合同的附件。劳动合同的附件与劳动合同具有同等的法律效力，企业可以将一些需要员工知悉或参与的文件作为合同的附件列入劳动合同，如企业的规章制度、企业薪资调整制度、员工的岗位说明书等，这样2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]44有效解决企业相关的公开公示的义务。（2）劳动合同签订的时间要求A、法律依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条规定用人单位字用工之日其满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]55B、分析与建议我国制定出台的《劳动法》中明确规定了，用人单位与劳动者之间建立劳动关系的，应当签订书面的劳动合同，但是在实践中，未依法与员工签订劳动合同的企业却占有绝大多数。因此，一旦发生劳动争议，双方就会就本应在合同中明确约定的事项牵扯不清，甚至出现劳动者无法举证自己与企业形成劳动关系的情况。国家为切实贯彻劳动合同制度，在《劳动合同法》中明确企业如不依法与员工签订劳动国合同将承担向员工支付双倍工资的法律风险。新法出台后，许多别有用心的员工为达到企业支付双倍工资的目的，出现恶意拒签或拖延签订劳动合同的现象，在此，笔者针对企业应如何掌控与员工签订劳动合同的时间及出现员工拒签情形时应如何处理特作出如下建议：1、企业应在与员工建立劳动关系之日起一个月内与其签订书面劳动合同；2、针对员工拒签情形，企业应及时终止与其之间的劳动关系，提请从以下几个方面去把握：①时间上的把握：与其建立劳动关系之日起一个月内，员工无理拒签合同，企业有权终止其劳动关系，无需支付任何费用，否则企业存在向劳动者支付双倍工资及经济补偿金的法律风险。②形式上的把握：企业应书面通知员工签订劳动合同，当员工拒签合同的，企业应当书面通知员工终止劳动关系，建议针对个案员工可以通过快递方式进行通知。③证据上的把握：注意保留员工无理拒绝签订劳动合同的证据，如在劳动合同签订意向书中设定拒签合同的原因，对个案员工作思想工作时的访谈笔录、访谈录音等。（3）劳动合同的生效要求A、法律依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]66字或者盖章生效。文本由用人单位和劳动者各执一份。第二十六条规定下列劳动合同无效或部分无效：（1）以欺诈、胁迫等手段或乘人之危、使对方在违背真实意思情况下所订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违法法律、行政法规等强制性规定的。对劳动合同的无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院来确定。第八十六条规定劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。B、分析与建议劳动合同虽然与一般的民事合同有诸多的不同，但是它仍然是合同的一种，也面临着无效合同的问题。无效的劳动合同是指当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。如劳动合同当事人不具备签订劳动合同的法定资质，劳动者在签订劳动合同时提供虚假身份证或学历证明，企业在劳动合同中设置有排除自己法定责任的无效条款等。如因企业原因导致双方所签订的劳动合同无效或者部分无效，给劳动者造成经济损失的需要依法承担相应的责任。笔者认为劳动合同生效应当具备下列条件：1、劳动合同当事人的主体合法。用人单位一方必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位等劳动合同法中所规定的主体，其中根据《劳动合同法实施条例》第四条规定，企业的分支机构依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，未依法取得相关执照或登记证书的，需要得到企业的授权方能与劳动者签订书面劳动合同。作为劳动者一方根据劳动法的规定，必须是年满十六岁，具有劳动能力的公民。因此，笔者建议企业在招聘时应严格审查员工的年龄及身份。2、劳动合同的内容与形式必须合法。企业在制定劳动合同版本时，不得出现违背法律或行政法规的条款，另外，合同必须是经过2009年第二季度特刊广东华信达律师事务所LegalNews电子季刊主办律师：蒋进律师网站：:13825660102若有任何宝贵建议和意见，敬请洽询：蒋进律师E-mail:[e-mail]77双方当事人签字或盖章后方能生效。在此，笔者建议企业应当严格的审查合同中劳动者的签字是否为本人签字，杜绝合同的代签现象发生。3、订立劳动合同的双方必须意思表示真实。劳动合同应当为劳动者与用人单位在协商一致的基础上所订立，任何一方采取欺诈、胁迫等手段与另一方签订劳动合同都是无效