从一起商品房买卖合同纠纷论合同的形式要件欠缺

从一起商品房买卖合同纠纷论合同的形式要件欠缺在商品房买卖中，购房者通常在考察欲购房屋后，首先与房地产公司签署所谓的认购书并交纳定金，然后再与房地产公司签署正式的商品房买卖合同，这两个环节一般都采用书面形式，但都存在风险。其一，购房者与房地产公司签署的认购书的效力有可能会引起争议，其二，按照通常的做法，购房者先签署商品房买卖合同，开发商后签署，其中存在时间差，在购房者签署合同后，发展商有可能基于各种不同的原因（如补充协议未达成一致、所购房屋价格上涨等）而拒绝签署合同，从而导致纠纷的产生。本文以一起商品房买卖合同纠纷为例，对合同形式要件的欠缺对合同成立与生效的影响加以分析和探讨。【案情简介】2004年2月，买受人张某与某房地产开发商签订商品房认购书，张某向开发商交纳定金贰万元。后张某随即和开发商的销售人员协商签署了《商品房买卖合同》（以下称“合同”）和补充协议（在开发商提供的标准格式基础上双方协商又增加了六条），约定以公积金贷款的形式购买商品房，张某在合同上签字后交由开发商签署。第二天，张某交纳了首付款（定金计入首付款）和印花税，开发商向张某开具了销售不动产的发票和印花税收据。此后，买受人多次催促开发商去办理期房销售备案手续好办理贷款手续，销售人员都告知其不要着急，像这样有补充条款的业主都没有去备案并答应办理贷款的限制期限从取得备案之后才开始计算。2004年8月，张某收到开发商的《律师函》，要求张某在接到律师函的五日内同意删除补充协议中的六项补充条款，否则，开发商将拒绝签订《商品房买卖合同》。买受人随即向开发商发函指出，合同已经生效要求开发商继续履行。但后来买受人出于各种考虑和想得到房子的实际愿望，在十日后再次发函同意删除六项补充条款。开发商以超出时限为由拒绝，张某随后向法院提起诉讼，要求开发商继续履行合同并承担违约责任，在得知开发商将该房屋出卖其他人后变更诉讼请求为解除合同、返回已交房款和利息、赔偿定金并承担一倍已交房款的赔偿责任。【争议焦点】本案是典型的合同纠纷。按照合同法理论，承担违约责任的前提是合同已成立并生效，只有合同成立，合同中所规定的违约责任才有适用之余地，也才有可能存在继续履行的问题，否则，合同（有关违约责任的条款）并不对当事人产生约束力，也不存在继续履行的问题。因此，本案的焦点即在于合同是否成立，以及张某交付首付款的行为是否已经构成合同的实际履行。张某诉称，其已在开发商提供的格式合同上签字，并交纳了购房首付款，开发商接受了张某的付款并开具了购房发票，实际上是以实际行动接受了张某的履行行为，合同已经成立并得到实际履行，开发商应按约定履行义务。开发商答辩称，合同上仅有张某单方签字，开发商并未签章，合同因不具备法定形式要件而未成立；张某付款的行为不是应开发商的要求，而是其自愿将款打入开发商的开放帐户内；张某已付20％首付款的行为不应视为其已履行了合同的主要义务。【主要观点】合同是否成立并得到履行，其后果是完全不同的。根据合同法理论，如果合同没有成立，则通常应根据恢复原状的基本原则，双方互相返还财产，也就是恢复到合同订立以前的状态；如果合同已经成立了，则应根据法律规定及合同中的违约责任条款追究违约方的违约责任。对本案主要有以下一些主要观点：1、合同没有成立，仅需返还已付房款和利息商品房买卖合同应采用书面形式。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，在开发商没有在合同上签章的情况下，张某单方签字不能产生合同成立的法律后果，开发商仅需返还张某已交付款项及利息。2、合同没有成立，但开发商应承担缔约过失责任《合同法》第42条规定，合同虽然没有生效，但是双方签订的《认购书》中已约定签约定金，约定签认购书后买受人5日内不签订《商品房买卖合同》的，定金不退。根据对等的原则，合同不能签订的原因是开发商造成的，应该赔偿买受人定金。出卖人因此给买受人造成的损失的，买受人可以要求出卖人承担损害赔偿责任。3、合同成立生效，应该返还已付房款、利息和赔偿定金，但开发商没有欺诈行为，不适用双倍赔偿。开发商以实际行动确认了合同的效力，接受了买受人的履行，合同已生效。但是开发商在再次出卖给其他人之前已告知买受人合同不成立，因此不具有主观上“欺诈”的故意，不应该双倍赔偿已付房款。4、合同成立生效，除返还已付房款、利息、赔偿定金外，还可以要求赔偿一倍已付房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，只要出卖人有一房两卖的行为，就应承担赔偿责任，而不论其主观上是否“欺诈”。本案中，买受人已有多支付房租、丧失了在较低的价位购置房产的机会等损失。如果出卖人不承担赔偿责任，不仅买受人的损失不能得到弥补，也会造成出卖人违约成本过小或着说因违约而受益从而使社会关系失衡，造成整体社会关系的不和谐。【案情分析】合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达，进行确定，由此便产生了合同形式的问题。在法律发展史上，严格的形式主义是早期合同法的显著特征。我国《合同法》颁布之前，对合同形式问题我国合同法律制度采取的是要式主义原则，因为除《民法通则》之外的我国几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式，有的还要求合同进行审批、登记、鉴证或公证。随着市场经济的发展和统一《合同法》的颁布，合同的形式采取了比较宽松的规定。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。但合同不采用书面形式会有什么样的法律后果，却一直存在比较大的争论。理论上通常认为，合同采用书面形式，更重要的功能在于使合同的存在及其内容有切实的证据，以减少争端，并使当事人理解订立合同的法律后果及双方的权利义务。也就是说，合同的书面形式有助于证明合同的成立与生效。笔者认为，本案中，开发商虽然并没有在合同上签字盖章，但张某与开发商之间的商品房买卖合同已经成立并得到实际履行。1、双方已达成商品房买卖的合意合同的成立应该具备四个要件：（1）合同有明确的双方或多方当事人；（2）合同有明确的标的；（3）合同当事人对合同主要条款意思表示一致；（4）不违反法律或社会公共利益，即合同的目的和内容不违反法律、法规的强制性规定，不侵害社会公共利益、国家利益或他人的合法利益。本合同为商品房买卖合同，有明确的合同双方和标的。主要条款为买受人支付约定对价取得房屋、出卖人收取房款交付约定房屋。1、关于认购书张某与开发商签有《认购书》，认购书中包含有当事人双方的详细资料、所购房屋的地点、建筑面积、单价及总价，并且，张某已交付定金2万元，开发商对认购书也予以认可。因此，双方已经对该房屋的买卖已经达成了初步明确的合意，合同已经成立了。2、关于商品房买卖合同的形式本案中，开发商认为，商品房买卖合同属于法律、行政法规规定应当采用书面形式的，没有签订书面形式的合同就属于无效合同。此种观点的依据是《城市房地产管理法》第四十条的规定，该条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”。我们认为，这是对“应当采用书面形式”的片面理解。书面形式仅仅是合同成立的一种方式，在没有书面形式的情形下，合同仍然有可能得以成立。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即是对合同书面形式的例外规定，书面形式并不是合同成立并生效的必备要件，不签订书面的房地产转让合同，并不能导致房屋买卖合同关系的必然无效。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。也就是除法律明确规定不采用书面形式合同无效的情形外，合同意思包括表达方式应自治。合同法第十条第2款的“应当”应理解成引导合同当事人采用书面形式，不是必须采用书面形式。当事人最好是采用书面形式来订立合同，否则当事人可能难以证明合同关系存在、合同的具体内容从而使中立的裁判机构无法判定合同关系而不能有效保障合同当事人的利益。当事人自己也面临举证不能而承担不利的后果，这已经是对当事人自愿冒风险的惩罚，而不须立法机关“越俎代庖”。《合同法》第36、37条的规定就是针对合同成立的形式要件做出的限制。因此，法律、行政法规对形式要件的规定更多的是作为证据要素起作用的，在当事人订有书面合同的情形下，更容易证明合同关系的存在及合同内容。这在后面我们还将叙述。并且，本案中双方协商签署的《商品房买卖合同》及其补充协议亦由双方协商一致，张某所签署的文件是由开发商所提供的标准格式合同和附件，合同文本和附件中的所有空白之处均已由出卖人填写完毕交给买受人签署。合同的内容清晰、完整，清楚地表明了买受人与出卖人之间的权利义务。这其中包括出卖人事后不认可的合同附件四《合同补充协议》中的六项补充约定—当时亦由出卖人打印列在补充协议中间。而且，后来出卖人仅对补充协议中的六条提出异议，对其他都表示认可。按照鼓励交易的原则和前述合同形式要件的阐述，出卖人不能因为对六条条款有分歧就认为合同不成立。即使是六条有异议的条款约定不明确，也仅是这六条条款不产生效力。由此可见，双方对买卖商品房已达成了合意，开发商未在合同上签章并不影响合同成立。出卖人仅以双方未对合同部分非主要条款“有异议”就否认整个合同的效力，无疑是不符合公平和诚实信用原则的。即使出卖人在长达半年的时间以后才发现“有异议”的条款确实无法履行或履行不符合公平原则，也可以与买受人协商变更或申请人民法院依法变更，而不能拒绝承认合同已成立的事实。2、双方的行为已使合同已经得到实际履行根据《合同法》第36、37条的规定，采用书面合同形式的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。通常，判断是否已经履行了合同的主要义务，要从合同当事人订立合同的目的入手。凡是合同当事人履行合同义务的行为能使合同当事人订立合同的目的得以实现或部分实现的，我们可以认定该行为为履行合同主要义务。在买卖合同中，买方的主要义务是：（1）支付价款；（2）按约定接受标的物。出卖人的主要义务是：（1）接受价款；（2）按约定交付标的物。本案中，合同约定，买受人先行支付首付款，余下款项由买受人向银行申请公积金贷款。张某根据合同的约定向开发商交付了首付款，开发商向张某开具了正式发票，张某已履行了合同的主要义务，使合同目的得以部分实现—即开发商在交付房屋前就已收到部分房款。根据合同约定，张某尚需支付剩余购房款，但张某履行此后续付款义务并收房是有前提条件的，只有开发商履行在此阶段的相对义务后才发生，才有履行的可能。根据合同约定和公积金贷款的规定程序，买受人付款义务的履行是分阶段的，具体程序是：买受人支付部分房款后，如需向银行申请公积金贷款，则有待出卖人办理完成预售登记备案手续后，买受人才能向贷款银行申请贷款，然后再由贷款银行放贷直接划款给出卖人，买受人完成全部付款义务。在这个过程中，预售备案登记的完成与否和时间直接决定买受人能否履行后续付款义务，也就是说，只能合同完成备案登记，张某才有可能履行其全部的付款义务。可见，出卖人的备案义务是买受人履行后续付款义务的前置条件，开发商不履行其备案义务，张某的后续付款义务就无法履行。同样，买受人的另一个主要义务接受标的物也因为出卖人没有交付房屋而不可能实际发生。本案中，张某按照合同约定交付首付款和印花税的行为是其履行主要义务的表现，出卖人也以实际行为接受了买受人主要义务的履行，即接受该部分首付款、开具正规销售不动产专用发票。根据合同法的规定，开发商已通过其实际行为确认张某与开发商之间的合同已经生效，并且该合同得到了双方的实际履行，开发商是否在合同文本上盖章签字并不影响合同的效力。至