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澳澳澳澳门门门门××××××××有限公司申有限公司申有限公司申有限公司申请请请请海南海南海南海南××××××××制制制制药药药药厂厂厂厂代理采代理采代理采代理采购购购购合同、合同、合同、合同、买卖买卖买卖买卖合同合同合同合同纠纷纠纷纠纷纠纷案案案案仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会终裁时间：1999年9月16日一、案情一、案情一、案情一、案情申请人澳门××有限公司与被申请人海南××制药厂于1996年1月22日签订“代理采购协议”，约定由申请人按照香港××医药企业有限公司和被申请人签订的“进口原材料、仪器、仪表、备品、备件总代理协议书”，代被申请人采购医药原材料。该“代理采购协议”规定，被申请人“应提前一个月通知购货的名称、价格、品质、包装、供应厂商、装运、保修等合同全部内容”，申请人按被申请人提出的内容实施采购。若被申请人已先行收妥货物，应同时出具收货收据，被申请人在申请人付款后90天内将全部货款归还申请人，被申请人保证申请人付款后90天内收到被申请人全部电汇款项。“代理采购协议”执行中，申请人与被申请人就每一批所采购货物又分别签订买卖合同。据申请人在其“仲裁申请书”里的陈述，在1996年8月份之前，双方所签买卖合同的履行情况良好，被申请人一直按申请人开出发票的金额支付款项。但是从1996年8月27日以后，开始出现被申请人拖欠货款及代理费的违约行为。截止到申请仲裁时，合同号为HY960801、HY960802、HY960803、HY960804的买卖合同项下的货物，被申请人均已签署了货物收据，申请人也为被申请人开出了全额发票，但被申请人一直未向申请人支付货款及相应的代理费用等有关款项。申请人曾多次致函被申请人，要求其支付所欠款项及利息，但自1997年1月被申请人付过最后一笔款后，一直未就还款事宜做出答复。据此，申请人提出仲裁请求如下：1．请求裁决被申请人支付所欠货款1117058.06美元；2．请求裁决被申请人支付截止到1998年8月10日欠款利息235185.58美元（此后增加的利息按年利率10%计算）；3．请求裁决被申请人承担仲裁费。被申请人对于申请人的仲裁申请做出如下答辩：1．1996年1月22日，申请人与被申请人签订的“代理采购协议”是双方虚构的，随后签订的一系列买卖合同以及所有发票、货物收据等文件均系双方伪造的，其目的是为了规避法律，进行非法融资，谋取非法收入。根据中国现行法律，均应认定为无效合同。申请人与被申请人签订的一系列协议、合同以及货物发票、货物收据均系申请人与被申请人公司原经办人事先串通好，刻意伪造的，是以合法的形式掩盖非法目的的行为，谋取非法利益。实质上就是被申请人向申请人融取流动资金，而申请人向被申请人索取6%的高额利息。1996年1月18日，申请人与被申请人及香港××国际控股有限公司在香港共同签订“股东契约”，组建××医药企业有限公司（以下简称××企业）。1996年1月20日，××企业与被申请人签订“进口原材料、仪器、仪表、备品、备件总代理协议书”。1996年1月22日，××企业委托申请人为被申请人采购原材料，并规定申请人按交易额的1.3%向××企业交管理费（实际上是利益分配）。1996年1月22日，申请人与被申请人签订“代理采购协议”，该协议明确代理费为6%，实际就是申请人获取高额利息。上述协议签订后，并没有进行过任何代理采购活动，而是申请人、××企业与被申请人开始了一1/5系列的融资活动。据××企业总经理张××的描述，具体的操作是这样的：“由海药（即被申请人，下同，编者注）自己组织货源并实际收取。因无款支付，即通知北企（即××企业，下同，编者注）协助融资代付，以合同纸写好货名、数量、单价、总金额并委托付款。北企按海药提出的合同要求，即通知可以开信用证的京澳公司，京澳公司即和北企签订买卖合同，在海药的价格上增加1.3%，并以此价格将信用证付给北企。北企将此信用证额度全部套现，再按海药委托书的指示，付款给指定的供应商。京澳公司在签订上述买卖合同的同时，也和海药签署买卖合同，将此药‘卖’给海药，货名、数量等条款相同，惟价格提高6%，按合约要求在90天后，海药将货款委托北企付予京澳。因此，海药有收货人库、检验等手续，说明收到了货物。而京澳公司从未向北企买到货，也没有将货送到海药，两者之间没有货物流通。”上述引文中的“海药”即被申请人；“北企”即××企业；“京澳”与“京澳公司”即申请人。以上证据说明申请人与被申请人共同虚构“代理采购协议”和伪造买卖合同及相关的发票、货物收据，伙同××企业，违反中国现行法律和行政法规关于严禁非法融资的有关规定，规避法律，谋取非法利益的事实。因此，“代理采购协议”和相关的买卖合同应为无效。2．申请人与被申请人于1997年1月14日至15日在海口核对1996年双方往来账（融资的所有账目）后，签署对账纪要，确认被申请人欠申请人769208.06美元。1997年1月27日被申请人还款400000美元。被申请人与1997年11月6日向申请人出具一份承诺书，确认“我公司欠贵公司购货款369208.06美元”，并承诺“欠款利息待双方核实后1998年2月底解决”。此外，还应扣除应由申请人付给××企业的1.3%手续费82569.55美元，所以，被申请人实际欠款金额是286638.51美元。被申请人要求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求，但表示愿意与申请人协商妥善处理286638.51美元的欠款问题。因被申请人的答辩，双方在庭审时和庭审后提交的补充陈述里，就以下两个问题展开了辩论：（一）关于“代理采购协议”是否有效被申请人坚持“代理采购协议”是无效的，因为是“非法融资”。申请人则认为“代理采购协议”的有效性是不容否认的，因为是当事人双方真实意思表示，是双方当事人协商一致的结果。申请人说，被申请人所声称的“从1995年10月至1996年10月从未收到过京澳公司的任何货物”，这并不奇怪，因为申请人不是供货商。在“代理采购协议”项下，申请人代被申请人采购共35项交易，包括：供应商香港嘉达公司8项，香港百运公司1项，日本互惠交易1项，日本明成二项，香港北联24项。在上述35项交易中，交易可分为两类：（1）“海药”提出购货要求，申请人直接去购货；（2）“海药”已经组织到货源并已检验合格入库。两种形式无论是哪种，均是“代理采购协议”项下双方当事人约定的形式。被申请人都收到了货物，其中并无虚构、伪造可言。因此，申请人认为：“代理采购协议”不但有效，而且双方当事人一直在信守并执行；“代理采购协议”项下的法律关系是国际贸易中的惯常做法，不是非法融资。（二）被申请人欠申请人的款项的确切数额申请人称，被申请人的欠款金额是1117053.92美元；被申请人则认为只有245092.22美元。双方的差距由以下3笔款项构成：1．被宋×拐走的747850美元。被申请人称，这笔款项之被拐走是北联医药公司造成的，应由北联医药公司负责，不应由被申请人负责，理由是：2/5（1）这笔款来源于海药公司从京澳公司的融资；（2）由于张××、宋×的运作使这笔款未能直接付给京澳而进了宋×私人公司账户，以致被宋拐走；（3）京澳、北联、海药三方主要领导人曾一致认为，应向宋×追回被其私吞的款项；（4）海药方从未收到过这笔款。申请人认为，钱被拐走之事发生于被申请人返还欠款的过程中，而申请人未收到款，因此钱被拐走，并不能改变被申请人欠款的事实，在代理采购关系项下，被申请人仍需履行其付款义务。2．上述747850美元的6%手续费，即44871美元，被申请人认为不应由其承担、支付。3．其余79244.84美元，被申请人认为不应作为海药的欠款，而应由××企业退还给申请人，因为给申请人的6%手续费内已经包括了××企业的1.3%。申请人认为，被申请人欠款总金额为1117053.92美元。二、裁二、裁二、裁二、裁决决决决1、、、、被申请人支付申请人欠款1117058.06美元。2、、、、被申请人支付申请人上述款项截至1998年8月10日的利息23585.58美元。3、、、、本案的仲裁费全部由被申请人承担。三、三、三、三、评评评评析析析析本案涉及的法律问题主要有以下几点：1、、、、本案“代理采购协议”及相关的买卖合同是否有效根据相关证据申请人与被申请人于1996年1月22日签订的代理进口协议，为双方有权签订人有效签署，是双方真实意思表示和协商一致的结果，且双方已部分实际履行。被申请人确实从境外进口了制药所需的原材料，货物均已由被申请人收到并接受，申请人已按照协议的约定，开出信用证向供应商支付货款，而被申请人亦已按照协议的约定部分履行了向申请人的还款义务。代理进口协议中约定的申请人代被申请人付款后90天内，由被申请人将全部货款和代理费用归还申请人的安排，是国际贸易中的惯常做法，且实质上为被申请人提供了周转资金。根据中国相关法律法规的规定，90天以内的贸易融资，并不构成非法融资。因此本案的代理进口协议及相关的买卖合同有效。2、、、、被申请人欠申请人的款项金额申请人要求被申请人归还欠款，被申请人也承认确有欠款，但是双方在应归还的金额上分歧极大：1．关于被宋×拐走的747850美元。据被申请人的陈述，被宋×拐走款项的事发生在××企业为被申请人向申请人归还被申请人的欠款时。“代理采购协议”上对于被申请人向申请人归还欠款的支付渠道，没有规定必须由被申请人直接电汇。因此，被申请人有选择由自己直接电汇支付还是委托或经由第三人支付的自由和选择哪个第三人的自由。从被申请人提交的“京澳公司与海药对账纪要”上可以看到，在1996年被申请人归还的欠款金额889302.38美元中，有48.63%是通过嘉达公司支付的，有27.79%是通过××企业支付的。被申请人选择通过第三人向申请人支付欠款，并不违反“代理采购协议”，但由于这种选择是被申请人单方面做出的，在为了适应他自己的需要的同时，必须承担可能发生的事故的风险。现在被宋×拐走的747850美元事故就是发生在被申请人选择了××企业为他向申请人归还欠款之时，虽然过错首先在于××企业，但在考查申请人与被申请人依据“代理采购协议”而建立的法律关系时，被申请人必须承担其因选择不当而发生的款项被拐骗的事故的风险与责任。同时，申请人没有过错，因为申请人已经以信用证为被申请人支付了货款，而90天的宽限期已过，申请人有权要求被申请人归还欠款。被申请人以款项被拐走是××企业造成的，应由××企业负责为理由而拒绝归还申请人这笔款项，事实上就是把自己应该承担的风险责任转嫁给申请人而让申请人遭受损失。这是根本违反无过失者不受损害的原则的。事实上，申请人没有过错，过错在于被申请3/5人作了不当选择。因此，这笔款项的被拐走并不解除被申请人依据“代理采购协议”所承担的归还欠款的义务，也不剥夺申请人依据“代理采购协议”所拥有的要求被申请人归还欠款的权利。当然，被申请人承担支付义务也并不排除对宋×追究责任的权利，但对宋×的追究与申请人无关。而被申请人以“京澳、北联、海药三方主要领导人曾一致认为，应向宋×追回被其私吞款项”为理由而认为申请人方面已经同意向宋×追讨，而在仲裁请求里要求被申请人支付就是。不顾上述事实和当时所持正确立场，武断地把还款责任强加在被申请人的头上”。被申请人提出这一主张的依据与证据是其“再答辩状”的附件八，即没有任何人签字或盖章的“××医药企业有限公司董事会”的“会议纪要”，时间为1996年12月14-15日。在此，××企业的董事会的任何纪要、决议，只是表达了合资公司××企业最高决策机构的意思，只对合资公司××企业有效，也只对合资公司××企业有约束力。合资公司的各合资方虽有其指派的董事与会，但他们的身份是合资公司××企业的董事，他们的意思，构成了董事会的意思，而不是其他。作为××企业的合资方的申请人、被申请人以及香港××国际控股有限公司都是独立于合资公司××企业的具有独立法人资格的经济实体，它们都各自有最高决策机构与决策程序。被申请人没有向仲裁庭提交任何足以证明申请人已依据其决策程序由其决策机构做出了只追究宋×而不向被申请人要求还款和免除被申请人还款义务