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1《劳动合同法》实施中常见的误区与风险防范一、招用环节的误区与风险防范在一般人眼里，用人单位与劳动者在签订劳动合同后，才可能发生劳动争议。其实，任何事情包括劳动争议，都是有前因后果的。用人单位与劳动者在签订劳动合同后发生的争议，相当一部分是由于在签订劳动合同前即招聘录用环节埋下的“祸根”所致。因此，预防劳动争议，就要将关口前移，从防范招聘录用环节的风险做起。误区1：用人单位招聘人员，大体有要求就行了，即使有录用标准，人力资源管理部门内部掌握就可以了。许多单位在招聘人员时，虽然打了招聘广告，但只有一些适应岗位的基本要求，比如性别、年龄、学历、工作经历等，在与劳动者正式签订劳动合同时，用人单位应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明，如果在签订劳动合同时没有具体的录用条件，可能会带来很大的风险。录用条件是用人单位招聘劳动者的标准，也是对试用期内的劳动者解除劳动合同的重要依据。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不符合录用条件，提出员工不符合录用条件的理由。不知何为录用条件，或无法证2明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。因此，已经公示和已经使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。那么，怎么把握好招聘录用这个环节呢？（一）录用条件要事先设定录用条件是用人单位应该在招聘时设计的，是用人单位可以单方面操作的一项权利。要想利用“不符合录用条件”来解除处于试用期内的不合格员工，用人单位首先必须对“录用条件”有一个明确具体的规定。在设定“录用条件”时，一定要明确化、具体化，切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。比如说“符合岗位要求”，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该具体说明岗位要求什么，如何衡量是否符合岗位要求。录用条件一般包括法定最低就业年龄，劳动者的文化、技术、身体、品质等内容。我们认为主要应该包含四个方面的基本内容：思想品质要求；职业技能要求；身体状况要求；完成任务要求。（二）录用条件要事先公示简单地说，就是要让员工知道录用条件。从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。“录用条件”公示的方法有以下几种：（1）通过招聘广告公示，在招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并保留媒介的原件。3（2）将录用条件印制到《员工招收聘用登记表》上，在应聘人员填表时向其明示录用条件，并要求签字确认。（3）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形，使劳动合同文本成为有录用条件的证据。（4）在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件。（5）在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定，并向全体员工公示，做到人手一册。（三）要明确录用后试用的考核标准如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求，什么是不符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准，并以考核结果作为衡量是否符合录用条件的证据。否则再完美的录用条件，也仅仅是摆设。因此，在正式签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期内将如何对其进行考核，考核内容及评分原则，劳动者最终录用将以什么作为客观依据。误区2：招聘人员不必告知应聘人员什么情况，单位有些情况最好保密，让应聘人员了解多了会对单位不利。由于有以上的错误认识，常常使得有些劳动者对单位的老板是谁，总部的地址在哪里都不清楚，这是不应该的。出现这种情况，不仅对劳动者不利，也可能为单位带来麻烦。许多劳动者在入职后没多久就走人或者跳槽，就是因为用人单位没有履行好告知义务。而员工4频繁跳槽，损失最大的还是用人单位。最直接的损失是，每个员工招聘进来单位都花费了很大的招聘成本，员工跳槽了，用人单位还得重新找人，又得花费一次招聘成本。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当对劳动者如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”不履行上述义务，可能导致劳动合同无效，需要承担赔偿责任，员工因对用人单位不了解而流动性加大。通常情况下，用人单位应向劳动者主动告知以下内容：（1）工作内容：工作岗位及职责、工作形式、层级关系等。（2）工作条件：工作环境、职业危害情况、安全生产情况等。（3）工作报酬：工资的结构、发放方式和周期等。（4）其他重要情况包括：用工形式、社会保险、工时制度、培训与服务时间挂钩的规定、劳动纪律、考勤制度、请假制度、处罚制度等。对于劳动者要求了解的其他情况，只要属于缔结劳动合同有关的信息，用人单位也应当进行详细的说明。但是，劳动者的知情权也是有范围限制的，商业秘密不属于劳动者知情权的范围。用人单位不但应当履行主动告知义务，还应该注意保留已经主动告知的书面证据，使自己在将来劳动争议纠纷中处于有利地位。具体而言，可以采取以下方式保留证据：（1）要求劳动者在入职登记表中声明：公司以及告知本人工作5内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况，并要求劳动者签字确认。（2）在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况，劳动报酬以及其他相关情况。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。（3）制作《用人单位基本情况告知函》，将有关情况详细列明在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给劳动者要求其签名确认，并保留这个已履行告知义务的证据。（4）对于存在职业危害和特殊危险的岗位，用人单位最好单独制度告知书，内容包括职业危害和危险的具体情况，仍由员工签字，并由单位保管。误区3：先把人招进来再说，入职以后再在工作中审查还来得及。常常有单位在把员工招进来劳动关系已经建立后，才发一张《员工登记表》要求劳动者填写，殊不知这样会带来风险，甚至使单位非常被动。《劳动合同法》第八条规定：“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”根据该条规定，用人单位也有知情权，即有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如年龄、学历、职业资格、身体状况等，既然法律规定了用人单位的知情权，那么用人单位就应该用好这个权利。有关员工与劳动合同直接相关的基本信息，应该在招聘阶段就要掌握，最好是初6步筛选后就和劳动者本人面谈，更可靠的是填写《应聘人员基本信息表》，以通过书面方式掌握应聘者的基本情况。在实际工作中，对员工的入职审查特别要把握好以下几个环节：（1）身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。（2）是否潜在疾病、残疾、职业病等。（3）应聘人员是否具有法定劳动年龄。（4）是否与其它单位签订有未到期的劳动合同。（5）是否与其它单位存在竞业限制协议。（6）如果招用外国人，是否办理外国人就业手续。在进行入职审查时，用人单位要做好证据的固定工作。具体要注意以下几点：（1）对于劳动者提供的相关证书复印件，最好让劳动者在其上面签字确认。对递交的个人简历，要求劳动者签字并声明确保其真实性，否则将承担相应的法律责任。（2）要求劳动者在入职登记表（或《员工基本信息登记表》）中签字声明：本人承诺所填写或是提供的有关证件、证明和资料真实可信，决无虚假，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。（3）在劳动合同中约定，如：“乙方（劳动者）保证向甲方（用人单位）提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料完全真实。”“乙方声明自己无家族精神病史或是患过精神病等疾病，没有犯罪或是拘留、劳教等行政处罚的记录。”“乙方保证在签订本合同时已与其他用人单位解除或终止劳动7合同，不存在与其他单位相关的保密协议、竞业限制协议。若因上述问题引起法律纠纷，由乙方自行承担相关责任。”（4）要求劳动者签订诚信承诺书。（5）在规章制度中，可以将提供虚假信息和情况认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”等等，从而在劳动争议中增加申诉的灵活性。二、劳动合同订立环节的误区与风险防范《劳动合同法》明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。企业用工，和劳动者要不要订立劳动合同？这个问题在《劳动合同法》已经实施到今天，应该是不成为问题了。可是，由于有些企业的经营者的法律意识比较淡薄，使得实际中许多单位在与劳动者签订劳动合同的问题上还经常步入一些法律误区，许多劳动者特别是农民工甚至至今还没有一份劳动合同。其后果要么是损害了员工的利益，要么是损害了企业自身的利益，但最终的后果则多是损害了企业自身的利益。误区1：签订劳动合同，会增加企业的用工成本，不签订劳动合同对单位有利。一些用人单位之所以不愿与劳动者签订劳动合同，原因主要有两个：一是怕被劳动合同“套牢”，误认为没有劳动合同就与职工没有劳动关系，可以随意解雇职工；二是一些企业在《劳动合同法》实施8前靠不缴纳社会保险费不规范用工来降低用工成本，如果按《劳动合同法》规范用工势必要增加职工的保险等费用，误认为没有劳动合同就可以逃避用人单位的责任，可以不缴、少缴社会保险费，辞退员工后可以不支付经济补偿金，即使员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。实际上，不签订劳动合同不仅损害劳动者合法权益，也无法保护用人单位的利益。需要特别提醒的是，《劳动合同法》只是客观上加大了一些过去不遵守劳动法的企业成本。《劳动合同法》实施后，企业不签劳动合同的，不仅不能规避法律风险，还会增加法律风险，违法用工的后果是用工成本攀升。《劳动合同法》最大的特点之一，是对建立劳动关系和签订劳动合同两者的关系作了梳理。一是明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”（第七条），而不管用人单位这时是否已经和劳动者订立了书面劳动合同，只要存在劳动关系，任何组织和个人都不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动者的法律保护。二是明确规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”（第十条）。也就是说，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。在劳动合同订立后实际用工之前这一阶段，如果用人单位和劳动者因劳动合同发生争议，只能适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。三是明确规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”（第十条）。在这个月内，9如果与劳动者约定的劳动报酬不明确的，“新招用的劳动者劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的或者集体合同未规定的，实行同工同酬”（第十一条）。四是明确规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”（第十四条）。在这种情形下，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同，并且将劳动合同期限约定为无固定期限。从以上规定可以看出，在签不签劳动合同这个问题上，用工方已经没有任何法律防空洞可钻，唯一的途径，就是依法与劳动者签订劳动合同。最好是在对劳动者用工之时就与劳动者把劳动合同签好。根据《劳动合同法》的一系列规定，如果用人单位不能依法与劳动者签订书面劳动合同，将要承担很大的法律风险和责任。（一）存在自身利益无法得到保护、对员工无法加以正当约束的巨大风险。在劳动合同制度方面的法律法规已经完善的今天，劳动合同事实上已成了一柄双刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。不签劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者可以完全不受约束，随时可以走人，将导致企业内部人员高度流动，这种流动对企业制度管理和形成企业文化都是致命的，对企业的成长和发展更为不利。更为重要的是，有些情况用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一种情况是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同包括专项协议的相