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劳动合同法修正案及司法解释解读内容概要■劳动合同法修正案的立法背景、主要内容、对企业的影响及应对措施■司法解释四的立法背景、主要内容及适用■劳动用工管理中的热点、难点问题处理一、劳动合同法修正案（一）立法背景（二）主要内容（三）同工同酬的理解与适用（四）三性岗位的界定（五）劳务派遣用工数量及比例限制（六）过渡期的注意事项一、劳动合同法修正案（一）立法背景1、现状（1）劳务派遣单位过多过滥，经营不规范（2）劳务派遣被长期和超范围使用，甚至成为主要用工方式（3）劳务派遣员工的权益得不到保障2、原因（1）体制（2）成本（3）灵活3、要求从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础的高度来看待和处理一、劳动合同法修正案（二）主要内容1、劳务派遣单位的资质：对劳务派遣单位实行行政许可前置。第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（1）注册资本不少于200万；（2）与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）法律、行政法规规定的其他条件。一、劳动合同法修正案2、同工同酬：第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。一、劳动合同法修正案3、三性岗位第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。一、劳动合同法修正案4、劳务派遣用工数量和比例第六十六条第三款用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。5、加大处罚第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一、劳动合同法修正案6、过渡期修正案2012年12月28日公布，自2013年7月1日起施行。修正案公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修正案关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照修正案进行调整；修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在修正案施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。一、劳动合同法修正案（三）同工同酬的理解和适用1、如何理解和执行派遣人员与本单位劳动者的同工同酬？《关于劳动法若干条文的说明》：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。《修正案》：用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。（1）同类岗位（2）相同的分配办法（3）“同酬”的范围是否包括福利？（4）司法实践中怎样确定劳务派遣员工与正式员工的“同工同酬”？一、劳动合同法修正案2、对企业的影响：（1）增加了用工单位的人力成本（2）对用工单位的岗位设置、薪酬制度提出了更高的要求（3）劳动争议纠纷增长3、应对措施：（1）改变劳务派遣与正式用工混岗的情况（2）完善岗位差异化管理，细化岗位职责体系与薪酬等级（3）完善绩效管理（4）人力成本预算（5）提高劳动生产率一、劳动合同法修正案（四）三性岗位的界定1、三性岗位的理解（1）临时性：存续时间不超过6个月的岗位。-“存续”的理解：季节性、特定业务需求（2）辅助性：为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位-主营业务与非主营业务怎样区分？通常有几种标准：a.营业执照上的经营范围b.业务收入在总收入中的比例c.是否可以独立外包d.是利润中心还是成本中心（3）可替代性：劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。（4）三性的关系：并列or兼有？（5）法律责任：行政处罚。劳动关系如何认定？一、劳动合同法修正案2、对企业的影响（1）劳务派遣用工范围须依法进行调整，涉及到整体用工方式的调整。（2）人力成本的增加。包括派遣改直接用工、外包、解除等产生的补偿、工资福利增长、管理成本等。3、应对措施（1）梳理本单位劳务派遣用工岗位、期限等情况。（2）根据本单位情况对“临时性”、“辅助性”岗位进行界定。（3）进一步开发业务外包模式，部分或全部替代原劳务派遣用工。（4）不符合三性岗位且无法转为外包的，改为直接用工或依法解除。（5）人力成本预算。（6）是否可以通过集团公司底下各分子公司之间的劳务派遣员工的借调规避此风险？不能达到规避法律风险的目的。一、劳动合同法修正案（五）劳务派遣用工数量及比例限制1、如何理解（1）总量和比例。地方规范可借鉴。（2）如何判断。（3）违反的法律责任。2、对企业的影响（1）对于超过限定的部分，应转变用工方式。（2）人力成本增长。3、应对措施（1）在国务院出台具体规定前，总量和比例暂不调整。（2）国务院规定出台后，如劳务派遣用工超出法定总量和比例的，应进行甄别和筛选，确定保留劳务派遣和改变用工方式的范围。（3）人力成本预算。一、劳动合同法修正案（六）过渡期的注意事项1、2012年12月28日（《修正案》公布日）此日期前已经依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但内容不符合同工同酬原则应依法调整。（1）期限届满前协商一致变更期限是否可以？（2）此日期后倒签合同、协议的，是否可以适用此规定？（3）对于不符合同工同酬规定的内容，从何时开始调整？（4）三性岗位、用工数量和比例、派遣机构资质等暂不受限制。2、2013年7月1日（《修正案》实施日）（1）三性岗位、用工总量和比例、劳务派遣机构资质等方面全部适用，上述第1项除外。一、劳动合同法修正案（2）此日期前已经从事劳务派遣的机构，应在一年内完成行政许可、重新工商登记。3、2014年6月30日（《修正案》过渡期满日）（1）任何劳务派遣机构都必须在取得行政许可后方可经营新的劳务派遣业务。（2）上述第1项所述劳务派遣业务可以继续履行至期限届满。4、在新旧法并存的状态下，公司对资质不同劳务派遣公司该如何选择？在2012年12月28日至7月1日期间，对于资质不同的劳务派遣机构，都可以选用，但应当在协议中明确最迟在2014年6月30日前应当办理并取得行政许可、重新办理工商登记手续。二、司法解释（四）（一）管辖权问题（二）一裁终局案件（三）连续工作年限认定（四）竞业限制（五）劳动合同变更（六）劳动合同解除未通知工会的法律责任（七）外国人、港澳台居民在华或者在内地就业（八）生效实施二、司法解释（四）最高人民法院2013年1月31日公布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，2月1日起生效实施。主要内容：（一）管辖权问题：仲裁委以没有管辖权为由不受理的，法院认为有仲裁委有管辖权的，告知当事人去仲裁委，仲裁委仍不受理的，法院受理。（二）一裁终局案件：1、认定标准：裁决书有注明的以裁决书为准；裁决书未注明，用人单位起诉的，法院在受理时进行审查并确定管辖。（1）劳动者起诉不受限制。（2）法院认为属于一裁终局的，不予受理，并告知用人单位可向中院申请撤销仲裁裁决。2、一裁终局案件可以书面审理。二、司法解释（四）（三）“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的连续工作年限的认定：1、工龄连续计算:（1）经济补偿年限（2）医疗期（3）劳动合同期限2、认定标准：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。二、司法解释（四）（四）竞业限制：1、经济补偿用人单位应在劳动者离职后按月支付。2、竞业限制协议未约定给予经济补偿的：（1）劳动者可以不履行竞业限制义务。（2）劳动者履行义务后，竞业限制补偿不低于离职前12月平均工资30%且不低于劳动合同履行地最低工资。3、竞业限制协议约定了经济补偿，但用人单位原因3个月未支付经济补偿的，劳动者请求解除竞业限制协议应支持。4、竞业限制期限内，用人单位提前解除竞业限制协议，应支持。劳动者请求支付3个月经济补偿的，应支持。5、劳动合同解除或者终止的原因，不影响竞业限制协议效力。6、劳动者违反竞业限制义务，支付违约金后，用人单位要求继续履行的，法院应支持。二、司法解释（四）（五）劳动合同变更：未签订书面变更合同，但实际履行超过1个月的，当事人以未签订书面协议为由主张未变更的，不支持。（六）劳动合同解除未通知工会的法律责任：1、用人单位未建立工会的，不受限制。2、已经建立工会的单位解除劳动合同没有通知工会的，劳动者请求赔偿金应支持，但在起诉前用人单位补正有关程序的除外。（七）外国人、港澳台居民在华或者在内地就业：未办理就业许可签订劳动合同，请求确认劳动关系的，不支持。（八）生效实施：自2013年2月1日生效实施，未审结案件适用，已审结案件不适用。三、劳动关系管理的热点、难点问题处理（一）劳务合同、雇佣合同和劳动合同之间的区别与联系（二）工伤赔偿的有关问题（三）劳动合同解除或者终止的几个问题（四）关于值班的问题（五）规章制度的问题（六）涉外劳动用工问题三、劳动关系管理的热点、难点问题处理（一）劳务合同、雇佣合同和劳动合同之间的区别与联系1、区别（1）主体不同：a.用工主体：劳务合同、雇佣合同中可以是单位或者个人，但劳动合同中必须是依法具有用工主体资格的组织或者单位b.提供劳务（劳动）主体：劳务合同中可以是单位或者个人，雇佣合同中必须是个人，劳动合同中必须是符合法定条件的个人。（2）法律关系不同：主体之间是否平等，国家行政干预强度和范围不同（3）适用法律不同：劳务合同、雇佣合同适用民法、合同法；劳动合同适用劳动法2、联系存在转化的关系三、劳动关系管理的热点、难点问题处理（二）工伤赔偿的有关问题1、第三人造成员工伤害，第三人的民事赔偿与工伤赔偿能否同时获赔？（1）对于实际发生的医疗费用、伙食补助、交通费用、误工损失、残疾生活辅助工具费、丧葬费等，不能同时获得赔偿。（2）对于精神损失赔偿（残疾死亡赔偿金与工伤残疾死亡补助金），可以同时获得赔偿。依据：《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”三、劳动关系管理的热点、难点问题处理2、在校大学生在单位实习、勤工俭学期间发生伤亡，责任该如何划分？单位是否可与学校、学生约定如何分担责任？（1）大学生实习：目前法律没有规定，学校、学生、实习单位可以签订协议对实习期间的事项进行约定。没有约定的情况下，实习单位是否能免责，将根据责任进行确定。（2）大学生勤工俭学：1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的