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《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》部分条款解读刘志伟2010年8月25日一、颁布、发布及施行的时间1、《中华人民共和国劳动合同法》以中华人民共和国第65号主席令颁布于2007年6月29日，施行于2008年1月1日。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》以中华人民共和国国务院第535号令发布于2008年9月18日，自公布之日起施行。二、适用的范围《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法实施条例》第三条规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。三、劳动合同的订立（一）劳动关系1、建立劳动关系的时间用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（第7条）。2、建立劳动关系后的要求建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（二）书面劳动合同的必备条款（第17条）1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同期限一、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。二、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。[第39条规定:1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。][第40条第1项、第2项规定:1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；](四)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。社会保险社会保险的概念：是一种为丧失劳动能力、因工负伤致残（或死亡）、暂时失去劳动岗位或因健康等原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险计划由政府举办，强制某一群体将其收入的一部分作为社会保险费形成社会保险基金，在满足一定条件的情况下，被保险人可从基金中获得固定的收入或损失的补偿，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定。社会保险的性质1、保障性保障性是实施社会保险的根本目的，就是保障劳动者在其失去劳动能力之后的基本生活，从而维护社会稳定。2、法定性法定性就是国家立法，强制实施。保险待遇的享受者及其所在单位，双方都必须按照规定参加并依法缴纳社会保险基金，不能自愿。法定性，是实现社会保险的组织保证，目的在于保障劳动者因暂时或永久丧失劳动能力以及失业时获得生活保障，安定社会秩序。《劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。3、互济性互济性是指社会保险按照社会共担风险原则进行组织的。社会保险费由国家、企业、个人三方负担，建立社会保险基金。社会保险机构要用互助互济的办法统一调剂基金，支付保险金和提供服务，实行收入再分配，使参加社会保险的劳动者生活得到保障。4、福利性社会保险不以盈利为目的的，它以最少的花费，解决最大的社会保障问题，属于社会福利性质。5、普遍性社会保险实施范围广，一般在所有职工及其供老的直系亲属中实行。社会保险费的征缴规定缴费基数:职工个人以上年度月平均工资为缴费基数，用人单位以职工个人缴费基数之和为缴费基数。（职工工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等。）政策规定，当职工上年度月平均工资收入低于上年度全省职工月平均工资（2009年度全省职工月平均工资为2270元，其60%为1362元、300%为6810元）60%时，以上年度全省职工月平均工资的60%作为缴费基数；职工本人上年度月平均工资高于上年度全省职工月平均工资300％的，以上年度全省职工月平均工资的300％作为用人单位和职工缴纳社会保险费的基数，超过300%的部分，不作为用人单位和职工缴纳社会保险费的基数，也不作为计发社会保险待遇的基数。对于新参加工作(包括职工流动到新单位)的职工，其用人单位和职工以职工本人取得的第一个月工资收入作为缴纳社会保险费基数。当职工工资收入低于上年度全省职工月平均工资60%时，以上年度全省职工月平均工资的60%作为缴费基数；职工工资收入高于上年度全省职工月平均工资300％的，以上年度全省职工月平均工资的300％作为用人单位和职工缴纳社会保险费的基数。1、企业基本养老保险。（一）以单位参保。单位缴纳在职职工个人缴费基数之和的20%，职工个人缴纳缴费基数的8%。（二）以灵活就业人员或个体工商户参保，个人缴纳缴费基数的20%。2、机关事业单位养老保险缴费基数以人事部门核定的工资基数为基数。（一）全额拨款单位。单位缴纳在职职工个人缴费基数之和的24%，职工个人缴纳缴费基数的3%。（二）差额、自收自支事业单位。单位缴纳在职职工个人缴费基数之和的23%，职工个人缴纳缴费基数的5%。3、基本医疗保险。（1）城镇职工医疗保险。单位缴纳在职职工个人缴费基数之和的8%，职工个人缴纳缴费基数的2%。（2）城镇居民医疗保险。成人每年缴纳160元/人，困难成人及60岁以上老人每年缴纳100元/人，学生及18岁以下居民子女每年缴纳20元/人，其中困难子女每年缴纳10元/人，“三无”成人不用缴费。4、生育保险。单位缴纳在职职工个人缴费基数之和的0.3%，职工个人不缴费。5、失业保险。单位缴纳在职职工个人缴费基数之和的2%，职工个人缴纳缴费基数的1%，农民工个人不缴费。6、工伤保险。单位缴纳在岗职工个人缴费基数之和的1,2,3%（缴费费率按单位行业类型分：一类1%、二类2%、三类3%），职工个人不缴费。（工伤保险实行市级统筹，全市统一缴费基数，当职工上年度月平均工资收入低于上年度全市在岗职工月平均工资60%时，以上年度全市在岗职工月平均工资的60%作为缴费基数；职工本人上年度月平均工资高于上年度全市在岗职工月平均工资300％的，以上年度全市在岗职工月平均工资的300％作为用人单位缴纳工伤保险费的基数。2009年度全市在岗职工月平均工资为2145.58元，其60%为1287元、300%为6437元）（三）劳动合同的生效用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。(四)书面劳动合同不订立的法律后果1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（第82条）2、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（第82条）(五)劳动合同的试用期的相关规定一是规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（六）劳动合同约定的违约金只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务期约定中约定违约金。二是在竞业限制约定中约定违约金。二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三是规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（七）劳动合同无效或者部分无效（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。四、劳动合同的履行和变更关于劳动合同履行和变更的规定作出了以下规定：（一）规定了劳动合同履行的一般原则：1．全面履行原则；2．合法原则。（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行：一是规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。二是规定用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。（三）规定了劳动合同变更的一般原则协商一致（四）规定了劳动合同变更的形式变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。五、劳动合同的解除《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些与《劳动法》不同的新规定：（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型（二）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形（三）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形（四）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式（五）修改了用人单位裁减人员的规定（六）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形六、劳动合同的终止《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容：一是取消了劳动合同的约定终止。规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。二是增加了劳动合同法定终止的情形。即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动